La Ley 31/2014 y, particularmente, la modificación que ésta produce en la LSC y, entre otras, en el seno de las retribuciones de los administradores, tiene por objeto solventar la dualidad existente entre las retribuciones que perciben los administradores como tales y aquéllas otras cantidades que percibieran en su calidad de, o consejeros delegados, o consejeros que asumen funciones ejecutivas, de dirección o gestión.
La realidad y, más específicamente, los acontecimientos habidos en relación con las millonarias retribuciones percibidas por parte de los integrantes de los órganos de administración ha provocado una reforma que viene a contribuir en acotar o delimitar estas percepciones.
Así, la actual regulación establece la necesidad de determinar en estatutos el CONCEPTO o CONCEPTOS retributivos a percibir por los administradores que podrán consistir en uno o varios de los siguientes: a) Asignación fija; b) Dietas de asistencia, c) Retribución variable con indicadores o parámetros de referencia, d) Remuneración de acciones o vinculada a su evolución, e) Indemnizaciones por cese siempre que el cese no estuviere motivado por incumplimiento de las funciones de administrador y, g) Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Por su parte, será la Junta general de la compañía la que, anualmente, determine el IMPORTE MÁXIMO de la remuneración anual para el conjunto de los administradores permaneciendo ésta vigente mientras no se apruebe, por nuevo acuerdo (se entiende, dentro del mismo ejercicio), su modificación. A su vez, serán los PROPIOS ADMINISTRADORES quiénes, aprobado el importe máximo por la Junta General, decidirán la distribución de dicha cuantía entre ellos; evidentemente, dicha distribución deberá estar modulada en función de las responsabilidades y funciones asumidas por cada uno de ellos.
La modulación de la cuantía económica a percibir y, con ello, el monto total aprobado por la Junta General, viene de la mano de un concepto que, si bien, resulta un tanto indeterminado, puede establecer cierta base regulativa: la razonabilidad. Así, la actual regulación establece la necesidad de que la retribución a percibir por los miembros del órgano de administración resulte RAZONABLE atendiendo a la importancia de la sociedad; la situación económica que ésta tuviera en cada momento; y a los estándares de mercado de empresas que resultaren comparables.
El anterior, es el régimen general, entiéndase de relación jurídica del administrador para con la sociedad sin que podamos descartar que existen diversas fórmulas retributivas, igualmente, previstas en el citado texto legal.
De este modo el artículo 220 LSC establece la necesidad, en la sociedad de responsabilidad limitada, de que cualquier prestación de servicios u obra entre los administradores y la sociedad, deba aprobarse por la Junta General. Evidentemente, como cualquier prestación de servicios o de obra, se requerirá contrato que instrumente tal relación.
Éste último precepto nos denota, por tanto, una nueva fórmula a la que pueden acogerse los administradores para lograr una retribución de la sociedad. Debemos, entonces, delimitar qué diferencia existe entre la retribución a percibir por el cargo de administrador y aquélla otra a percibir por la prestación de servicios del administrador en favor de la sociedad. Obsérvese que ésta segunda opción no constará en estatutos aunque sí deberá ser aprobada por la Junta General de la compañía.
La distinción neta entre qué debe considerarse funciones propias del cargo (y, por tanto, retribución acogida a la primera figura) y qué no (la segunda), desde luego, no es tarea sencilla si bien existe unanimidad doctrinal y jurisprudencial en atender a un criterio de realidad; es decir, se entenderán como funciones propias del cargo de administrador, a título de ejemplo, la formulación de cuentas anuales, convocatorias de junta general, asistencia a juntas, etc… Sin embargo, el asesoramiento a clientes, la gestión de determinados proyectos e, incluso, la dirección comercial de la empresa pueden entenderse como prestaciones de servicios en tanto en cuanto para el desempeño de tales funciones, es claro, no es preciso ostentar el cargo de administrador. No obstante, deberá atenderse al caso concreto pues no en todos los supuestos existe una diferenciación neta y clara entre unas funciones u otras.
El claro ejemplo de dualidad de funciones y, por tanto, de solapamiento de ellas, precisamente viene reconocido por la Ley en la que, tras la reforma, acoge la figura del consejero delegado y la retribución percibida por éste; figura ésta última en la que se produce un claro desdoblamiento entre funciones, digamos, de dirección, y funciones de gestión directa del negocio, y al que la normativa le dedica una regulación particular que representa, igualmente, una novedad. De esta forma, el actual artículo 249 LSC exigirá que la relación jurídica entre sociedad y consejero delegado o consejero en el que se hubieren delegado funciones ejecutivas se documente necesariamente con un CONTRATO aprobado previamente por el Consejo de Administración en el que el citado consejero tendrá un deber de abstención de voto y que deberá adjuntarse como Anexo al Acta de dicha sesión. Con ello, se regula expresamente, ya no sólo la figura del administrador contratado bajo prestación de servicios, sino la de consejero delegado o consejero que simultanea, igualmente, funciones de dirección con aquéllas otras propias de una prestación de servicios.
Otra fórmula distinta a las anteriores, viene representada por los contratos de alta dirección. La diferencia entre éstos y las anteriores fórmulas retributivas reside en el hecho de que éstos últimos se escapan al control, tanto de Junta General, como de Consejo de Administración. No obstante, existe doctrina partidaria de contar para tales casos con autorización expresa de la Junta General al considerar que existe un claro conflicto de interés entre administrador y sociedad. Al mismo tiempo, esta figura, es muy controvertida en nuestra jurisprudencia la cual, mayoritariamente, entiende que un contrato de alta dirección con un administrador es un binomio imposible en tanto en cuanto el primero quedaría absorbido por las funciones propias del cargo siendo, por tanto, el régimen aplicable, en el supuesto de administradores, el propio tasado en la LSC anteriormente comentado. De hecho, este asunto ya fue decidido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de diciembre de 1992 (Sentencia Huarte), en la que determinó que a todo este tipo de retribuciones deberá aplicarse imperativamente la LSC y, en ello, la necesidad de que las mismas, no solo cuenten con el preceptivo acuerdo de la Junta General, sino que estén previstas expresamente en estatutos. En caso contrario, habrán de entenderse como nulas por vulnerar un régimen imperativo. Esta última argumentación nos hace concluir en que esta fórmula retributiva, al igual que las anteriores, deberán considerarse, por la llamada teoría del vínculo, como relaciones mercantiles, que no laborales y, por ende, su encuadramiento en el régimen de autónomo o general asimilado. Lógicamente, el fuero al que habrán de someterse en caso de discrepancia judicial, será el civil, que no el laboral.
En última instancia, restaría analizar el contrato laboral que pueda tener un administrador con la sociedad que al mismo tiempo administra. Al igual que los contratos mercantiles de prestación de servicios con administradores, deberá atenderse al caso concreto y a la neta diferenciación entre funciones propias del cargo (de dirección, gestión, o administración), y aquéllas otras derivadas de su relación contractual laboral en la que, en este particular supuesto, serán notas verdaderamente definitivas la relación de dependencia y ajenidad. Es decir, tal y como establecieran algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, en efecto, puede darse el supuesto de administrador con relación laboral en tanto en cuanto, en el ejercicio de sus funciones, no existe autonomía y se hallan sujetos a instrucciones, tanto generales, como concretas, impartidas, a título de ejemplo, por el Presidente del Consejo de Administración. Por su parte, se entenderá que el administrador, consejero o prestador de servicios no tiene esa relación de ajenidad y, por tanto, su encuadre será mercantil, cuando, además, posea el control efectivo de la sociedad. Se entenderá, en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, además, salvo prueba en contrario, que el trabajador/administrador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
Obsérvese de las necesarias cautelas legislativas en cuanto a esta particular retribución, no sólo por su encuadre laboral, sino por cuanto este título contractual no estará previsto en estatutos, ni requerirá aprobación de la Junta General de la compañía escapando, por ello, al control de la LSC.
Como corolario a todo lo precedentemente expuesto, bien podemos concluir en que la legislación avanza progresivamente en torno a delimitar y acotar, cada vez más, el terreno en el ámbito de las retribuciones de los administradores quiénes, en su mayoría, se ven absorbidos en su relación por las funciones propias de dirección y gestión y, por ende, en el ámbito mercantil. De igual forma, se prevé de forma novedosa la figura del consejero delegado y su relación, necesariamente contractual, previamente autorizada por la Junta general. Los contratos de prestación de servicios de administradores, igualmente, quedan sometidos al régimen general de autorización. En último término, los contratos laborales, serán valorados en torno a las notas de dependencia y ajenidad reales; en definitiva, atendiendo al caso concreto en el bien entendido sentido de que representa una cuestión compleja que no siempre es interpretada de forma unánime por los operadores jurídicos.
* Por Sonia Ortega Parra, socia y abogada de Pedrós Abogados.
