LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ANTE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

En la actualidad estamos ante un escenario social donde el Derecho internacional Privado experimenta un espectacular desarrollo, las situaciones privadas internacionales son más numerosas y diversas que nunca antes,  y ello gracias al impulso del derecho comunitario. Es por ello que los Tribunales Españoles se ven cada vez más habituados al tratamiento procesal del Derecho extranjero, pudiendo sentar los criterios indispensables para la prueba del mismo.

La Sala Primera del TS en el siglo XIX, ya elaboró una serie de reglas respecto del tratamiento procesal del derecho extranjero, puesto que el Código Civil de 1889 guardó pleno silencio sobre ello, seguramente por la ausencia de un escenario internacional y una necesidad latente de un estado soberano. Estas tres grandes reglas eran las siguientes:

1. 1.El Derecho extranjero no podía ser tratado procesalmente como Derecho, pues ello supondría un atentado contra la Soberanía española. Pero en cualquier caso declaró que es mismo debía de probarse y alegarse a instancia de parte. España en aquel entonces no estaba muy dispuesta a aceptar mandatos soberanos extranjeros. (STS 9 de enero de 1936, STS 30 de junio de 1962, STS 5 de noviembre de 1971, etc.)
2. 2.El juzgador tenía la facultad pero no la obligación de intervenir en la prueba del derecho extranjero. Se trataba de una potestad discrecional. STS de 13 de enero de 1885, STS de 21 de febrero de 1935, STS de 16 de octubre de 1940, etc.)
3. 3.Si el derecho extranjero no era alegado y probado por la parte interesada, el tribunal español siempre debía de resolver conforme al Derecho material español (Back to the lex fori rule).

Dichas reglas se aplicaron igualmente de forma unánime durante todo el siglo XX, pero tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) la prueba del derecho extranjero sufre una gran revolución, para ajustarse a las exigencias comunitarias.

La regulación respecto de la aplicación y prueba del Derecho extranjero la encontramos en el artículo 281.2  LEC que indica “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Con ello constatamos que el legislador español no ha querido elaborar un precepto con una regulación completa y rígida de la prueba del Derecho extranjero. Pudo hacerlo y no lo hizo, sino que prefirió fijar “líneas maestras” y dejó intencionadamente a los tribunales la tarea de elaborar respuestas concretas a las cuestiones no reguladas en la LEC. La STS de 17 de diciembre de 1991 habla de una “textura abierta”¹ .

Por ello, podemos afirmar que la regulación española sobre la prueba del Derecho extranjero es una combinación de regulación legal básica y regulación jurisprudencial de desarrollo. A estos efectos, no se pueden sino citar las palabras de V. ITURALTE SESMA, sobre el trabajo de E. ZITELMANN ² “nunca se conseguirá comprender en los limitados artículos de un código la abundancia inagotable de la vida real con todas las cuestiones jurídicas que ofrece; siempre surgen en la vida casos nuevos que ningún legislador hubiera podido prever”, o incluso aludir al propio ARISTÓTELES, quién en Moral a Nicómaco, libro quinto, capítulo X , la equidad ³,  dice sabiamente “…Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo aria si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata.”

Así, puntualizando el contenido de nuestra LEC, a modo de síntesis, esta se limita a afirmar que el Derecho extranjero:

• Debe de ser probado.
• Debe de probarse respecto de su contenido y vigencia.
• Su prueba se practica a instancia de parte, pero con excepciones, puesto que el tribunal puede y/o debe intervenir en la prueba del Derecho extranjero. Artículo 282 de la LEC.
• El Derecho extranjero es algo totalmente diferente a la prueba de los hechos procesales, los cuales están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables al Derecho extranjero.

En este sentido, como sentencia de referencia, tenemos la STS de 3 de marzo de 1997 ⁴, que razona y desarrolla muy bien los anteriores puntos: “Aunque en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición que arranca de la L. 18, Tít. 14 de la Partida 3ª, la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, pues se ha entendido que no son supuestos idénticos la justificación o acreditación de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho notar, en este sentido, que el ‘iura novit curia’, aun atenuado respecto del Derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano. En nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción del Título Preliminar del CC, el artículo 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se “acredita”; b) que en su función de aplicador, el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos. El término “acreditar” no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente “libre”, o en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el juzgador, con la aportación de las partes no se considera suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio investigando la norma aplicable”.

Ante tal contundencia no podemos sino afirmar que estamos ante un sistema flexible, pero ojo, nuestro sistema procesal se posiciona sobre la base de que quod non est actis non est in mundo, o lo que es lo mismo, lo que no se alega, no puede ser tenido en cuenta. De este modo, sino se  alega el Derecho extranjero, este no puede ser tenido en cuenta por el tribunal para fallar el caso. Recordemos que la fundamentación jurídica de las pretensiones de las partes es siempre “objetiva”, a cada pretensión corresponde una fundamentación jurídica, debiendo las partes fundar sus pretensiones en tal derecho extranjero, que si no se alega, la fundamentación jurídica de la pretensión es incorrecta y por tanto debe de ser desestimada. Pero aun así, nos encontramos con resoluciones sorprendentes a subrayar la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 ⁵ que representa un giro de 180 grados respecto de la precedente y más que centenaria jurisprudencia del TS relativa a la alegación del Derecho extranjero, y aunque no sea una sentencia perfecta, hay que reconocer que representa un avance espectacular en la doctrina de la Sala, subrayamos a continuación las palabras clave de la resolución “En efecto, los hechos están regidos por la regla de la aportación de parte, mientras que, en nuestro ordenamiento, el Tribunal está facultado para valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del Derecho extranjero, lo que significa tanto como que debe aplicarlo si es que lo conoce y, al fin, que de hecho la aportación de parte sólo sea necesaria para suplir aquella información. Por otro lado, la norma jurídica extranjera viene designada por la del conflicto del foro, que pertenece al ordenamiento que el Tribunal debe de aplicar de oficio (artículo 12.6 CC). Como consecuencia el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el Juez deba de tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto, por más que ello sea para darle el tratamiento procesal que corresponda. Lo que han de alegar las partes son los hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto. Basta con tal alegación para que, como efecto dicha norma, se considere que el litigio debe resolverse según el Derecho extranjero en ella designado….

..el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el juez deba de tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto, por más que sello sea para darle el tratamiento procesal que corresponda.”

Ante tal panorama, a grandes rasgos, podemos sentar una regla general y una excepción. Como regla general el derecho extranjero debe de probarse en el proceso concreto y, como excepción, cuando el derecho extranjero ya es conocido por el tribunal, éste no precisa ser probado (la antes citada STS de 10 de junio de 2005). Son muchos los Juzgados de Alicante y de las Islas Baleares los que estiman suficientemente probado el Derecho inglés relativo al régimen económico matrimonial.

Respecto del momento procesal oportuno, como el régimen de prueba del derecho extranjero es sui generis,  es decir, no se trata de probar hechos procesales, debe de poder probarse tanto en primera instancia, como en apelación como en casación.

Entrando en los medios técnicos apropiados para su prueba, siempre bajo la premisa de que sólo cabe utilizar medios de prueba admitidos en la Ley española, el artículo 281.2 de la LEC, tampoco especifica qué concretos medios de prueba deben de emplearse para probar el Derecho extranjero.  Por lo que, no existiendo una lista cerrada, pueden emplearse todos los medios, instrumentos y herramientas técnicas que, por su propia naturaleza, sean adecuadas para acreditar el contenido, ya sean o no medios probatorios de los admitidos en la LEC (artículo 299.3 LEC por analogía). Como ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de diciembre de 2005 admitió un dictamen elaborado por una profesora de Derecho Internacional Privado en torno al derecho matrimonial marroquí aplicable al caso.  En este sentido, la prueba pericial o documental no tienen por qué ajustarse de modo riguroso a las exigencias de la LEC para tales casos.

Independientemente de esta libertad de medios probatorios, son prueba idónea: las certificaciones expedidas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia Español, sobre el contenido del derecho extranjero, certificación que únicamente puede ser solicitada por los tribunales; documentos privamos como obras doctrinales de autores extranjeros; pruebas periciales de parte o a instancias del propio tribunal; el interrogatorio a expertos en el Derecho extranjero concreto, y un amplio etc. Eso sí, no es preciso la prueba cumulativa de lo anterior.

¹ STS 17 de Diciembre de 1991.

² V.ITURRALDE SESMA, lenguaje legal y sistema jurídico (cuestiones relativas a la aplicación de la Ley), Tecnos, Madrid, p.181; E. ZITELMANN “Las lagunas del derecho”.RGLJ, vol. 140, 1922, pp. 544-547.

³ ARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, libro V, capítulo X, de la equidad, Proyecto Filosofía en español, © 2005 www.filosofia.org .Obras de Aristóteles Madrid 1873, tomo 1, páginas 146-148.

⁴ STS de 3 de marzo de 1997.

⁵ Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ( PARTE I ).

El pasado 6 de octubre de 2015 se publicó en el BOE la “Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”, en el presente artículo nos centraremos en destacar algunas de las principales novedades que presenta la reforma legislativa.

Prescripción de las acciones personales (Modificación del art. 1.964 del Código Civil).

Se acorta el plazo de prescripción de acciones personales que no tengan establecido un plazo de prescripción específico. El plazo para ejercerlas se reduce de quince a cinco años.

También se añade una nueva mención en el citado artículo 1.964 del Código Civil, al señalar que “en las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil, el cual establece que:

“La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.”

Dada la ambigüedad del citado precepto, y a falta de que jurisprudencialmente se determinen las reglas, entendemos que el régimen transitorio será el siguiente:

-       Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: prescritas.

-       Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la anterior redacción del artículo 1964 del CC.

-       Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: se les aplica la regla transitoria de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del CC, con lo que prescribirían en todo caso, el 7 de octubre de 2020.

-       Relaciones jurídicas nacidas a partir del 7 de octubre de 2015; prescriben a los 5 años.

Por lo expuesto, toda relación jurídica que no tengan señalado un término especial de prescripción y que haya nacido antes del 7 de octubre de 2015, tendrá como fecha límite de prescripción el 7 de octubre de 2020, a salvo obviamente de que siguen operativos los mecanismos de interrupción de la prescripción, previstos en el artículo 1.973 del Código Civil.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ( PARTE II ).

Juicio Verbal:

Se introduce la contestación escrita de la demanda, lo que se traduce en que el demandante irá a juicio conociendo los motivos de oposición del demandado. De esta forma, se posibilitará que las partes puedan acudir a la vista con los medios de prueba precisos, evitándose la citación de testigos y peritos innecesarios.

El plazo conferido al demandado para contestar a la demanda por escrito será de diez días, ahora bien, si el demandado no compareciere en el plazo otorgado será declarado en rebeldía y se continuará con la sustentación del proceso.

En los casos en que sea posible actuar sin abogado ni procurador, se indicará así en el decreto de admisión y se comunicará al demandado que están a su disposición en el juzgado unos impresos normalizados que puede emplear para la contestación a la demanda.

Por otro lado, se establece un nuevo régimen de recursos más garantista frente decisiones que admitan o denieguen la práctica de pruebas. Contra las resoluciones del tribunal sobre admisión o inadmisión de pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

Finalmente, las partes podrán pedir que se resuelva el pleito sin necesidad de celebrar la vista, por lo que los autos podrán darse por conclusos si el Tribunal acepta la solicitud.

El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista.

Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.

En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el secretario judicial señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes. No obstante, en cualquier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas. En este caso se dará traslado a la otra parte por el plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán los autos conclusos para dictar sentencia si el tribunal así lo considera.

Otra de las novedades del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la introducción de la posibilidad de acordar en el juicio verbal un trámite de conclusiones, que permitirá a ambas partes hacer sus alegaciones al término de la vista. 

Los juicios verbales que estuvieran en trámite al tiempo de la entrada en vigor de la presente Ley (antes del 7 de octubre de 2015) se continuarán sustanciando, conforme a la legislación procesal anterior.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ( PARTE III ).

Procuradores y comunicaciones electrónicas:

La reforma asigna a los procuradores, un papel dinamizador de las relaciones entre las partes, sus abogados y las oficinas judiciales, corresponde a estos profesionales la realización de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y buen desarrollo del proceso.

Como novedad destacable, se atribuye a los procuradores la capacidad de certificación para realizar todos los actos de comunicación, lo que les permitirá su práctica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y, con ello, se les exime de la necesidad de verse asistidos por testigos, lo que redundará en la agilización del procedimiento.

-       Apoderamiento del procurador:

El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el secretario judicial de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

La copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el procurador presente.

El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador.

Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.

-       Comunicaciones electrónicas:

A partir del próximo 1 de enero de 2016 todos los órganos judiciales y profesionales de justicia estarán obligados a emplear sistemas telemáticos para presentar escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal. Se prevé que la comunicación electrónica sea el medio habitual de actuar en la Administración de Justicia.

A partir del mes de enero de 2016, la presentación de escritos y documentos por medios telemáticos, podrá efectuarse los 365 días del año las 24h. del día.

Como novedad, los jueces podrán utilizar los datos de número de teléfono y correo electrónico para localizar a los demandados, así como se podrá comunicar mediante SMS al teléfono móvil de la persona interesada que se le ha de practicar una notificación.

A partir del 1 de enero de 2017, los órganos de la administración de justicia podrán realizar los actos de comunicación en la dirección electrónica (correo-e) habilitada por el destinatario o por medio de otro sistema telemático.

También incluye nuevos medios para el otorgamiento de apoderamiento apud acta mediante comparecencia electrónica.

Os adjuntamos el enlace de la entrevista que le hicieron en Onda Cero a nuestro letrado Alberto Aznar sobre las cláusulas suelo:

http://www.ivoox.com/03-11-entevista-onda-cero-valencia-audios-mp3_rf_9272841_1.html

Europa, el Tribunal Supremo español y las cláusulas abusivas en hipotecas: es la justicia, estúpido.

Las cláusulas suelo, como sabemos, son aquellas condiciones que se introducen en préstamos hipotecarios por las que, independientemente de que el tipo de interés –generalmente el Euríbor-, baje más allá de un límite, el hipotecado siempre paga ese mínimo. El problema es, como han reconocido miles y miles de sentencias en nuestro país, que ha sido práctica habitual de las entidades bancarias españolas el introducir esas cláusulas en las hipotecas sin que los ciudadanos tuvieran la menor idea de su existencia, significado ni efectos.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 vino a sentar un incomprensible e injustificado precedente jurídico al afirmar que, pese a que las cláusulas suelo eran nulas por haber sido introducidas con falta de transparencia y sin conocimiento de los consumidores hipotecados en supuestos donde los tribunales declararon que hubo mala praxis y negligencia bancaria, no procedía aplicar el efecto retroactivo que la ley (el art. 1.303 del Código Civil) otorga a la nulidad sino, únicamente, devolver a los hipotecados lo indebidamente cobrado de más por el banco sólo y exclusivamente desde sentencia de 9 de mayo de 2013.

La razón única por la que el Tribunal Supremo modificó su criterio de siempre declarando el efecto irretroactivo de la nulidad es el posible “perjuicio al orden público económico” que podía producirse si las entidades bancarias, pese a haber introducido dichas cláusulas con mala praxis y negligencia, tenían que devolver a sus clientes hipotecados lo indebidamente cobrado en exceso.

Así, resulta cuanto menos chocante la alusión que el Tribunal Supremo hace al posible grave perjuicio al orden público económico digamos, bancario; pero sin preocuparse y dejando en situación de desamparo al orden público económico, digamos, de los consumidores y las familias. El desamparo y falta de protección que nuestro Tribunal Supremo muestra por las decenas de miles de contratantes de hipotecas afectados por la inclusión, con falta de transparencia y sin negociación individual ni aviso de su existencia, de cláusulas abusivas y desequilibrantes de las obligaciones de las partes solo puede causarnos perplejidad.

Y es que el Tribunal Supremo dictó jurisprudencia donde no solo no se protege a la parte que se encuentra en inferioridad, el consumidor hipotecado respecto al empresario; sino que hace de esa situación de desamparo criterio jurisprudencial asentado a seguir por los tribunales de inferior categoría, obligando a jueces que protegían a los consumidores dejarlos en desamparo.

Aparte de la perplejidad causada entre la profesión jurídica y los afectados por estas cláusulas abusivas introducidas en hipotecas, la discusión y polémica surgida por no se ha hecho esperar y, de inmediato, el debate saltó a las universidades, los medios de comunicación y, finalmente, la política. La universidad, mayoritariamente, se ha mostrado totalmente contraria al fallo del Tribunal Supremo por cuanto ese mismo tribunal siempre ha declarado el efecto retroactivo de la nulidad: si algo es nulo y se tiene como nunca existido, sus efectos no pueden ser otros que devolver la situación al momento previo a la irregularidad.

Y es ahora, cuando la resignación a aceptar el criterio del Tribunal Supremo ya estaba siendo aceptada por letrados, afectados y los propios jueces, cuando Europa, a través de un documento remitido por la Comisión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recomienda y sugiere que el Tribunal Supremo español modifique su criterio y devuelva a los hipotecados todo aquello dinero que les cobró de más en base a una cláusula contractual irregular cuya existencia desconocían.

Aquellos afectados que hayan solicitado el amparo de los tribunales y hayan visto como, pese a reconocer el engaño, las entidades bancarias no eran obligadas a devolver todo lo que les habían cobrado de más difícilmente –por no decir imposible- van a recuperar el dinero pagado en exceso al ser las sentencias definitivas pero, al menos, para aquellos afectados que estén ahora pleiteando en los tribunales sí nace la oportunidad de ver respetado su derecho.

Así, con esta decisión, la Comisión Europea abre la posibilidad a que el Tribunal Supremo, ya sea por voluntad propia tomando en consideración dicha recomendación; o ya sea obligado por una futura eventual sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en todos aquellos casos donde reconoce que un hipotecado ha sido engañado por el banco al introducir una cláusula que le perjudica sin su conocimiento, la entidad bancaria tenga que reparar su conducta y devolver al hipotecado, ni más ni menos, que todo su dinero que pago en exceso por el engaño, de forma que el banco restablece el equilibrio económico que, irregularmente, rompió a su favor. Es la justicia, estúpido.

* Artículo publicado por Alberto Aznar Traval, Letrado de Civil y Mercantil en PEDRÓS ABOGADOS, en el diario Confilegal