Adjuntamos a modo de resumen los datos  más significativos que se expusieron en el café-coloquio celebrado en Pedrós Abogados el 25 de octubre de 2016.

CAFÉ COLOQUIO

Incentivos de la empresa familiar, derivación de responsabilidad tributaria y otros

1. I.INTRODUCCIÓN.

Antes de entrar en la materia del día quiero describir las enormes necesidades de financiación que tiene el Estado lo que implica una enorme presión recaudatoria.

Cuadro deuda pública española 1909 a 2016. Actualmente el 101% del PIB y sigue… Déficit que quiere Bruselas para 2017 el 3,1% pero no se fía…

Considero que estamos viviendo por encima de nuestras posibilidades, a costa de las generaciones futuras… Además existe un problema demográfico en las países de Occidente, especialmente España, aunque se puede suplir con la inmigración.

Como el gasto público es difícil de mantener hay que incrementar los ingresos y la presión sobre la AEAT sube…

La presión fiscal de un ciudadano medio se sitúa en el 50% de sus ingresos, es decir, trabaja la mitad del año para Hacienda. 

Hacienda obedece a los políticos que la presionan para incrementar los ingresos.

Hacienda siempre ha tenido unos poderes exorbitantes por motivos de eficacia y pensando en el interés general: autotutela declarativa y autotutela ejecutiva, si bien ahora los ejerce con especial “intensidad”.

-        La autotutela declarativa supone que sus actos tienen presunción de validez (sin necesidad de que lo diga un juez) y puede “recalificar” a efectos solamente tributarios los actos o contratos realizados por los particulares o empresas. Ejemplo: Directivo recalificado a alto directivo: indemnización por despido no exenta. Derivación de responsabilidad tributaria.

-        La autotutela ejecutiva supone que puede ejecutar tu patrimonio sin necesidad de ir al juez. Caso sangrante: Notificación por comparecencia en el BOE.

Un ejemplo: El plazo de duración máxima de un procedimiento de inspección tributaria se ha elevado a 18 meses (fácilmente elevables a 24), mientras que el plazo de instrucción de un procedimiento penal se ha reducido a 6 meses.

Solución: Recurrir. Los jueces y tribunales son nuestra última esperanza. En Valencia tenemos “suerte” y el TSJ no es “pro Hacienda”.

ALERTA: Cuidado con las notificaciones. Si no te encuentran: Notificación edictal.

Si el fin del colectivo justifica saltarse los derechos y libertades de los individuos, el Estado tiende hacía un E. totalitario donde prima el interés del colectivo sobre el de los individuos.

1. II.DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA

El filón que ha encontrado Hacienda es el de las derivaciones de responsabilidad tributaria. Cuando el deudor principal no puede hacer frente al pago de las deudas tributarias… se busca un “responsable” que las pague.

Voy a explicar 4 supuestos de responsabilidad tributaria:

1. 1.Responsabilidad subsidiaria por administrador “negligente”.

Según Hacienda bastan 3 requisitos: 1) declaración de fallido de la sociedad (deudor principal), 2) sanción tributaria a la sociedad y 3) ser el administrador a la fecha de comisión de la infracción.

El TSJ de Valencia no ha admitido el automatismo, sino que la Inspección debe motivar la conducta concreta del administrador.

1. 2.Responsabilidad subsidiaria por cese de actividad y deudas pendientes con Hacienda.

Caso del despacho (aunque es una barbaridad): Según Hacienda bastan 3 requisitos: 1) declaración de fallido de la sociedad (deudor principal), 2) cese en la actividad de la sociedad y 3) ser el administrador al tiempo del cese.

Con esta interpretación, Hacienda se carga la limitación de responsabilidad de las sociedades mercantiles, lo que a largo plazo supondría el fin del libre mercado.

1. 3.Responsabilidad solidaria por sucesión de empresa.

No solo cambios de titularidad (sucesión jurídica) sino también de ejercicio de la actividad (sucesión fáctica): Indicios: coincidencia de socios y administrador, de actividad, evolución temporal de la actividad, trabajadores, clientes y proveedores.

1. 4.Responsabilidad solidaria por colaboración con el deudor para impedir a Hacienda el cobro de las deudas tributarias.

Requisitos según Hacienda: 1) Obstaculizar o imposibilitar la acción de cobro, 2) ocultación o transmisión de bienes o derechos y 3) con la finalidad de impedir la actuación de Hacienda. Ejemplo: Ampliación de capital por compensación de deudas: Sustituye derecho de crédito por participaciones, porque el crédito es de cobro inmediato, y las participaciones hay que embargarlas y garantizar una prohibición de disponer…

Consejo: Mucho cuidado con las deudas y sanciones tributarias. Recurrirlas y por supuesto no prestar la conformidad aunque la sociedad sea insolvente.

Hacienda deriva responsabilidad incluso después de haber ido a concurso de acreedores una vez concluido éste.

1. III.INCENTIVOS EMPRESA FAMILIAR

¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES RETOS DE LAS EMPRESAS FAMILIARES?

1. 5.El reto de superar la confusión entre capacidad profesional y propiedad.
2. 6.El retraso en la sucesión.
3. 7.La confusión entre gobierno y gestión.
4. 8.La familia por encima de la empresa.
5. 9.El tiempo no pasa para mí.

El testamento del Empresario.

Incentivos fiscales:

Impuesto sobre el Patrimonio

Novedad 2016: Reducción mínimo exento a 600.000 euros e incremento tipos en un 25% (mínimo 0,25%, máximo 3,12%a partir 10,7MM).

Exención de las participaciones en entidades. Requisitos:

1. 1.Que la entidad ejerza una actividad empresarial (no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario).
2. 2.Que la participación del sujeto sea al menos del 5% computado de forma individual o del 20% conjuntamente con su grupo familiar (cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad)
3. 3.Que el sujeto, ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% del total de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas.

La exención solo alcanza al valor de las participaciones, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

Impuesto de Sucesiones y Donaciones

Novedades 2017 anunciadas Comunidad Valenciana (Anteproyecto):

1. 1.Adquisiciones mortis causa: Se reduce del 75% al 50% la bonificación en cuota al Grupo II (descendientes mayores de 21 años, ascendientes y cónyuges).
2. 2.Adquisiciones inter vivos: Se elimina la bonificación en cuota por parentesco, al tiempo que se mantiene la reducción en la base imponible de 100.000, con un límite: Que el donatario tenga un patrimonio preexistente de 600.000.
3. 3.Limitación de beneficios autonómicos a empresas de reducida dimensión.

Medidas a tomar antes de fin de año: Donaciones dinerarias o de la vivienda habitual por mayores de 65 años a hijos?

Impuesto Donaciones

Normativa estatal: Reducción 95% en la base imponible del valor de las participaciones. Requisitos:

1. a)Los beneficiarios deben ser el cónyuge o descendientes.
2. b)Que las participaciones estén exentas en el Impuesto de Patrimonio.
3. c)Que el donante tuviese 65 o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
4. d)Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión. A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.
5. e)En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los 10 años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.

En IRPF la ganancia patrimonial del donante está exenta.

Normativa autonómica: 1) empresa individual agrícola, 2) transmisiones de una empresa individual o de un negocio profesional y 3) transmisiones de participaciones en entidades

Sentencia Tribunal Supremo de 16/07/2015: Restringe reducción del 95% a los activis necesarios.

Impuesto Sucesiones

Normativa estatal: Reducción 95% en la base imponible del valor de las participaciones. Requisitos:

1. a)Los beneficiarios deben ser el cónyuge o descendientes, y si estos no existen los ascendientes, adoptantes y colaterales, hasta el tercer grado.
2. b)Que las participaciones estén exentas en el Impuesto de Patrimonio.
3. c)Mantener lo adquirido durante 10 años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo.

En IRPF la ganancia patrimonial del causante está exenta.

Normativa autonómica: 1) empresa individual agrícola, 2) transmisiones de una empresa individual o de un negocio profesional y 3) transmisiones de participaciones en entidades.

A menudo se nos plantea, tanto por grupos de trabajadores como por parte de mercantiles, la cuestión de si entre determinadas empresas existe o no lo que se considera grupo de empresas, y sobre todo, los efectos de dicha consideración, es decir, si existe responsabilidad, en este caso por las responsabilidades laborales que se pudiesen derivar respecto los trabajadores, o no. Porque de inicio, partimos de que puede existir grupo de empresas ( o no ), pero en el caso de que este exista no tiene por qué extenderse al resto de empresas del grupo la responsabilidad que pueda tener una de ellas, en este caso, con respecto a sus trabajadores.

Vamos a intentar concretar de forma muy sencilla los requisitos que deben darse para que proceda esta consideración  y responsabilidad.

1. Respecto la existencia del grupo de empresas.

Debemos señalar de inicio, que aunque entre dos o más mercantiles exista cierta vinculación, por razones de negocio; domicilio, u otras cuestiones, no significa que exista un grupo de empresas. Por lo menos a priori.

Ante dichas situaciones, la doctrina y jurisprudencia han venido construyendo el concepto relativo al ámbito laboral ( dado que en otros campos como el mercantil y fiscal si están más definido en la diversa legislación ), definiendo el grupo de empresas, y lo decimos citando ( por proximidad geográfica ) al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, como el fenómeno según el cual las sociedades que lo integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico formal, actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica.

Es decir, podemos hablar de grupo de empresas cuando nos encontramos ante empresas que actúan en el tráfico jurídico diario mediante conjuntos de sociedades, vinculadas o no entre sí, a través de una sociedad dominante con otras dependientes o por medio de un grupo de personas jurídicas independientes pero que mantienen diversos nexos de unión: una dirección unitaria, una participación accionarial, etc…

Como decíamos en líneas anteriores, ¿implica la existencia de grupo de empresas la existencia de responsabilidad solidaria de las empresas que integran el grupo en el ámbito laboral?,no necesariamente.

Para determinar si existe esta responsabilidad, y como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia – como por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998  –, frente al principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades integradas en un grupo, debe buscarse al empresario «real», a través de la figura del denominado «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica, declarando una comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo siempre que concurran algunas circunstancias que se han ido perfilando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

2. Existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas del grupo en el ámbito laboral.

Llegados aquí, una vez determinada la existencia del grupo de empresas, para que se considerase la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria en el ámbito laboral, haría falta la concurrencia de ciertos requisitos, que de forma muy breve y para que quede muy claro, son los siguientes:

a) se exige el funcionamiento unitario de las respectivas organizaciones de trabajo, en definitiva, una empresa dominante con poder de dirección y prevalencia sobre los aspectos económicos, financieros y laborales del resto de empresas del grupo.

b) se exige la prestación por los trabajadores de trabajo común (sucesiva o simultáneamente) para varias empresas del grupo.

c) se exige la creación de empresas sin sustento real y con el único fin de eludir responsabilidades, lo cual puede provocar la imposibilidad de hacer efectivas las responsabilidades laborales que pudiesen derivarse.

d) se exige la confusión de plantillas y patrimonio (o lo que es lo mismo, una caja única a los efectos de pagos y cobros) con apariencia de unidad empresarial.

Una vez acreditada la existencia del grupo de empresas, y una vez acreditado que se dan estos requisitos, ¿podemos hablar de la existencia de responsabilidad solidaria en el ámbito laboral de todas las empresas del grupo que lo conforman? depende, dado que esto no son matemáticas. En tal sentido, en el propio despacho hemos sido testigos de sentencias, con idénticas partes ( entendiéndose por partes las mismas empresas con diferentes trabajadores ), idéntica prueba, e idéntico resultado de esta, en el que las sentencias han fallado en sentidos contrapuestos en base, insistimos, a idénticos hechos, pero diferentes fundamentaciones jurídicas, todas ellas aceptables y razonadas, con independencia de los correspondientes recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En conclusión, para que un juzgado o tribunal aprecie la existencia de un grupo de empresas con responsabilidad solidaria en el ámbito laboral entre las empresas que conforman el grupo, el trabajador habrá de acreditar ( el tema de la carga de la prueba es otra cuestión en este particular, dado que es el propio trabajador quien debe acreditar la existencia del grupo y el cumplimiento o existencia de las anteriores condiciones ) que se dan las condiciones exigidas que hemos detallado en líneas anteriores, esto es, que tales empresas actúan conjuntamente en el mercado con una dirección unitaria, que hay trabajadores que prestan sus servicios de modo indistinto para las empresas, que la empresa carece de patrimonio real, etc… En tal caso, el Juez tiene la facultad de aplicar la consecuencia indicada y declarar la responsabilidad patrimonial de las empresas del grupo.