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Mar15

¿ABARATA EL TS EL DESPIDO? POR SANTIAGO CALVO

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¿ABARATA EL TS EL DESPIDO? POR SANTIAGO CALVO

Artículo de Santiago Calvo, letrado de Pedrós Abogados

 

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha dictado Sentencia Nº: 118/2016 de Fecha 18/02/2016, en el recurso Núm. UNIFICACIÓN DOCTRINA 3257/2014, por la que viene  a aclarar la forma de realizar el computo de los días de indemnización máximos consecuencia de un despido improcedente, a partir de la aplicación e interpretación de la DA 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio dispone que: "La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Hasta aquí los conceptos son claros.

Continuamos.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

Es aquí cuando la Sentencia del TS citada dice que: No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), el TS realizo una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 se advierte, citando la propia sentencia, que: el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

 

Lo cual tampoco viene a contradecir a la Sentencia de 29 de septiembre de 2014.

Pero a continuación, viene a precisar el alcance que considera adecuado respecto la citada Disposición Transitoria. Literal.

“a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; […]

 

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

 

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

 

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

 

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

 

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

 

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.”

 

Es decir:

Limite 1 o regla general: tenemos el de los 720 de días salario como límite de la indemnización por los periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012.

Limite 2 excepción 1: limite que supera los 720 días de salario como límite de la indemnización generados durante el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, siendo el resultado el límite máximo, con lo que no se generara más indemnización.

Limite 3 o excepción 2: el de las 42 mensualidades por los periodos generados antes del 12 de febrero de 2012.

Esto, lejos de aclarar conceptos plantea si caben más dudas, las cuales imaginamos que serán resueltas en próximos pronunciamientos.

Por tanto, y citando al profesor Ignasi Beltran, http://ignasibeltran.com/2016/03/14/sts-18216-indemnizacion-por-despido-improcedente-y-dt-5a-ley-312-jurisprudencia-unificada/

no puede afirmarse que nos encontremos ante una doctrina unificada (y pacífica). Desde esta perspectiva, comparto la valoración del Profesor Eduardo Rojo cuando afirma que no puede descartarse una pronta intervención del Tribunal Supremo en Sala General dictaminando cómo debe interpretarse la DT 5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET).”

 

 

Oct12

CONTRATOS DE TRABAJO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Categories // Laboral

Santiago Calvo Escoms, socio de Pedrós Abogados

CONTRATOS DE TRABAJO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Contratos de trabajo y Cláusulas Abusivas. Comentarios a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015, hecha pública mediante comunicado de la propia Sala de lo Social cuyo enlace adjuntamos al final del texto, declara la nulidad, por abusiva, de una clausula “tipo”, es decir, ya elaborada y predeterminada por la propia empleadora, que se introducía en los contratos que firmaban los trabajadores, por la cual esos mismos trabajadores se obligaban a facilitar el número de teléfono móvil y el correo electrónico a la empresa a los efectos de contacto.

 

Literalmente la cláusula decía: “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral, o al puesto de trabajo, podrá ser enviada vía sms o vía correo electrónico mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”.

 

Esta es la cláusula que declara nula el Tribunal Supremo por su carácter de abusiva.

 

No obstante, hay que dejar puesto de manifiesto de inicio que la Sentencia no dice que sea contrario a derecho el que la empresa tenga esos datos de email y teléfono.

 

La nulidad de dicha cláusula viene por el hecho de que al trabajador se le “obliga” a facilitar los datos indicados, esto es, teléfono móvil y dirección de correo electrónico, a través de la firma de una cláusula contractual impuesta en el contrato, la cual es considerada abusiva por el Tribunal Supremo por no haber sido negociada, además de por ser el trabajador la parte débil de la relación entre empresa-trabajador y por no tener opción el trabajador de negociarla, introduciendo cualquier otra condición o elemento en el contrato.

 

Consecuencia de dicha declaración de abusividad es por lo que se declara nula la cláusula citada.

 

Insistimos. El Tribunal Supremo dispone que la cláusula que dice literalmente “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación…” es falsa, por lo indicado anteriormente. No había negociación alguna, en definitiva, no había consentimiento o voluntariedad en la firma de dicha cláusula, que los trabajadores firmaban como tal, es decir, como voluntaria y libre, si querían acceder al puesto de trabajo. Y en este sentido la propia Sentencia hace expresa referencia al empleo como un “bien escaso”, y de ello parece que se aprovecha la empresa para obligar o imponer la firma de la citada clausula.

 

Por tanto, el eje de dicha nulidad es la falta de voluntariedad de la manifestación, ya que realmente no obedece a una manifestación libre y voluntaria del trabajador. Esta es la cuestión principal y objeto del debate. La libre y voluntaria manifestación del trabajador respecto cualquier condición contractual.

 

No obstante, no es esta una cuestión nueva. Nuestros Juzgados y Tribunales ya vienen diciendo desde hace tiempo que las cláusulas contractuales o cualquier otras que se firmen en documentos relativos a la relación o extinción del contrato de trabajo, que no vengan precedida por una clara voluntad inequívoca del trabajador en dicho sentido y que refleje de forma clara y meridiana la voluntad inequívoca del trabajador, puede no ser válida a los efectos  pretendidos, sean cuales sean.

 

Cuestión diferente es la prueba, y su carga, respecto dicha prestación o manifestación de la voluntad.

 

La citada Sentencia también habla, y esto es importante, de la necesidad o no del consentimiento del trabajador para que la empresa recoja y mantenga estos datos.

 

Es decir, ¿Cuándo debe existir el consentimiento del trabajador en ese sentido?

 

La propia Ley de Protección de Datos citada en la Sentencia nos da la solución en el art. 6.2, que detalla la excepción a dicho consentimiento, y esta excepción al consentimiento se da cuando sean dichos datos sean necesarios para el cumplimiento o mantenimiento del contrato de trabajo.

 

Habría que ir al caso concreto para ver si hace falta o no dicho consentimiento para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo.

 

No obstante, y esto es del todo lógico, el Tribunal Supremo acaba diciendo que “podría resultar deseable el facilitar todos estos datos”.

 

A nadie se le escapa que actualmente, con el abanico y facilidades que nos dan las “no tan nuevas tecnologías” (porque ya tienen algunos años), el uso de dichos datos, de un modo adecuado, facilita las comunicaciones empresa-trabajador, con  las consecuentes ventajas.  Cualquier incidencia, comunicación, etc., se le va a comunicar al trabajador, con todo lo que conlleva a partir de la notificación el que el trabajador pueda ejercer la defensa de sus intereses, dado que dichas comunicaciones también son garantía para el trabajador. Y de igual modo, la empresa nunca va a encontrarse con que no puede notificar cualquier comunicación. Nunca va a encontrarse con un trabajador al que no poder comunicar nada.

 

En definitiva, el no hacer uso de dichos medios, y el no aprovecharlos, es dar varios pasos atrás en el tiempo, tanto por trabajadores como para las empresas, y eso es lo que viene a decir también el Tribunal Supremo.

 

* file:///C:/Users/usuario/Downloads/Comunicado%20Sala%20Social%20obligaci%C3%B3n%20facilitar%20m%C3%B3vil%20y%20correo%20(2)%20(1).pdf

Sep07

EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE LAS EMPRESAS DEL GRUPO EN EL ÁMBITO LABORAL

Categories // Laboral

POR SANTIAGO CALVO ESCOMS, SOCIO Y LETRADO EN PEDRÓS ABOGADOS

EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE LAS EMPRESAS DEL GRUPO EN EL ÁMBITO LABORAL

A menudo se nos plantea, tanto por grupos de trabajadores como por parte de mercantiles, la cuestión de si entre determinadas empresas existe o no lo que se considera grupo de empresas, y sobre todo, los efectos de dicha consideración, es decir, si existe responsabilidad, en este caso por las responsabilidades laborales que se pudiesen derivar respecto los trabajadores, o no. Porque de inicio, partimos de que puede existir grupo de empresas ( o no ), pero en el caso de que este exista no tiene por qué extenderse al resto de empresas del grupo la responsabilidad que pueda tener una de ellas, en este caso, con respecto a sus trabajadores.

 

Vamos a intentar concretar de forma muy sencilla los requisitos que deben darse para que proceda esta consideración  y responsabilidad.

 

1. Respecto la existencia del grupo de empresas.

 

Debemos señalar de inicio, que aunque entre dos o más mercantiles exista cierta vinculación, por razones de negocio; domicilio, u otras cuestiones, no significa que exista un grupo de empresas. Por lo menos a priori.

 

Ante dichas situaciones, la doctrina y jurisprudencia han venido construyendo el concepto relativo al ámbito laboral ( dado que en otros campos como el mercantil y fiscal si están más definido en la diversa legislación ), definiendo el grupo de empresas, y lo decimos citando ( por proximidad geográfica ) al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, como el fenómeno según el cual las sociedades que lo integran, aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico formal, actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica.

 

Es decir, podemos hablar de grupo de empresas cuando nos encontramos ante empresas que actúan en el tráfico jurídico diario mediante conjuntos de sociedades, vinculadas o no entre sí, a través de una sociedad dominante con otras dependientes o por medio de un grupo de personas jurídicas independientes pero que mantienen diversos nexos de unión: una dirección unitaria, una participación accionarial, etc…

 

Como decíamos en líneas anteriores, ¿implica la existencia de grupo de empresas la existencia de responsabilidad solidaria de las empresas que integran el grupo en el ámbito laboral?,no necesariamente.

 

Para determinar si existe esta responsabilidad, y como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia – como por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998  –, frente al principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades integradas en un grupo, debe buscarse al empresario «real», a través de la figura del denominado «levantamiento del velo» de la personalidad jurídica, declarando una comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo siempre que concurran algunas circunstancias que se han ido perfilando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

 

2. Existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas del grupo en el ámbito laboral.

 

Llegados aquí, una vez determinada la existencia del grupo de empresas, para que se considerase la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria en el ámbito laboral, haría falta la concurrencia de ciertos requisitos, que de forma muy breve y para que quede muy claro, son los siguientes:

 

a) se exige el funcionamiento unitario de las respectivas organizaciones de trabajo, en definitiva, una empresa dominante con poder de dirección y prevalencia sobre los aspectos económicos, financieros y laborales del resto de empresas del grupo.

 

b) se exige la prestación por los trabajadores de trabajo común (sucesiva o simultáneamente) para varias empresas del grupo.

 

c) se exige la creación de empresas sin sustento real y con el único fin de eludir responsabilidades, lo cual puede provocar la imposibilidad de hacer efectivas las responsabilidades laborales que pudiesen derivarse.

 

d) se exige la confusión de plantillas y patrimonio (o lo que es lo mismo, una caja única a los efectos de pagos y cobros) con apariencia de unidad empresarial.

 

Una vez acreditada la existencia del grupo de empresas, y una vez acreditado que se dan estos requisitos, ¿podemos hablar de la existencia de responsabilidad solidaria en el ámbito laboral de todas las empresas del grupo que lo conforman? depende, dado que esto no son matemáticas. En tal sentido, en el propio despacho hemos sido testigos de sentencias, con idénticas partes ( entendiéndose por partes las mismas empresas con diferentes trabajadores ), idéntica prueba, e idéntico resultado de esta, en el que las sentencias han fallado en sentidos contrapuestos en base, insistimos, a idénticos hechos, pero diferentes fundamentaciones jurídicas, todas ellas aceptables y razonadas, con independencia de los correspondientes recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

 

En conclusión, para que un juzgado o tribunal aprecie la existencia de un grupo de empresas con responsabilidad solidaria en el ámbito laboral entre las empresas que conforman el grupo, el trabajador habrá de acreditar ( el tema de la carga de la prueba es otra cuestión en este particular, dado que es el propio trabajador quien debe acreditar la existencia del grupo y el cumplimiento o existencia de las anteriores condiciones ) que se dan las condiciones exigidas que hemos detallado en líneas anteriores, esto es, que tales empresas actúan conjuntamente en el mercado con una dirección unitaria, que hay trabajadores que prestan sus servicios de modo indistinto para las empresas, que la empresa carece de patrimonio real, etc… En tal caso, el Juez tiene la facultad de aplicar la consecuencia indicada y declarar la responsabilidad patrimonial de las empresas del grupo.

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