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Mar15

¿ABARATA EL TS EL DESPIDO? POR SANTIAGO CALVO

Categories // Laboral

¿ABARATA EL TS EL DESPIDO? POR SANTIAGO CALVO

Artículo de Santiago Calvo, letrado de Pedrós Abogados

 

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha dictado Sentencia Nº: 118/2016 de Fecha 18/02/2016, en el recurso Núm. UNIFICACIÓN DOCTRINA 3257/2014, por la que viene  a aclarar la forma de realizar el computo de los días de indemnización máximos consecuencia de un despido improcedente, a partir de la aplicación e interpretación de la DA 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio dispone que: "La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Hasta aquí los conceptos son claros.

Continuamos.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

Es aquí cuando la Sentencia del TS citada dice que: No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), el TS realizo una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 se advierte, citando la propia sentencia, que: el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

 

Lo cual tampoco viene a contradecir a la Sentencia de 29 de septiembre de 2014.

Pero a continuación, viene a precisar el alcance que considera adecuado respecto la citada Disposición Transitoria. Literal.

“a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; […]

 

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

 

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

 

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

 

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

 

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

 

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.”

 

Es decir:

Limite 1 o regla general: tenemos el de los 720 de días salario como límite de la indemnización por los periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012.

Limite 2 excepción 1: limite que supera los 720 días de salario como límite de la indemnización generados durante el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, siendo el resultado el límite máximo, con lo que no se generara más indemnización.

Limite 3 o excepción 2: el de las 42 mensualidades por los periodos generados antes del 12 de febrero de 2012.

Esto, lejos de aclarar conceptos plantea si caben más dudas, las cuales imaginamos que serán resueltas en próximos pronunciamientos.

Por tanto, y citando al profesor Ignasi Beltran, http://ignasibeltran.com/2016/03/14/sts-18216-indemnizacion-por-despido-improcedente-y-dt-5a-ley-312-jurisprudencia-unificada/

no puede afirmarse que nos encontremos ante una doctrina unificada (y pacífica). Desde esta perspectiva, comparto la valoración del Profesor Eduardo Rojo cuando afirma que no puede descartarse una pronta intervención del Tribunal Supremo en Sala General dictaminando cómo debe interpretarse la DT 5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET).”

 

 

Feb13

LISTAS NEGRAS EN LA NUBE (ARTÍCULO PUBLICADO EN EXPANSIÓN)

Categories // Protección de Datos

LISTAS NEGRAS EN LA NUBE (ARTÍCULO PUBLICADO EN EXPANSIÓN)

 

 

Os adjuntamos el enlace al diario Expansión para que podáis leer el artículo escrito por nuestro letrado Santiago Calvo, y por el economista Fernando Castelló (CS Consultores), sobre listas negras en la nube.

http://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/02/12/56be134de2704e724c8b466b.html

 

Listas negras en la nube

 

Año 2010. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Informe 0201/2010.

 

Consulta planteada: viabilidad jurídica de la creación de una base de datos. Soporte web. Almacenamiento de datos personales de los trabajadores. Con su consentimiento.

 

Aplicación: Recursos humanos. Selección de personal.

 

Objetivo último: Comprobación de datos de carácter personal de los candidatos a partir de ofertas de empleo lanzadas por diversas empresas que están asociadas con la promotora de la base de datos.

 

Marco normativo de aplicación: LOPD 15/1999, de 13 de diciembre, y RD 1720/2007.

 

Así las cosas, responde la AEPD que la comunicación de los datos de empleados en Internet, no puede ampararse en el consentimiento del trabajador, en el ámbito de la relación laboral. En síntesis, la base de datos para ese uso tan particular no puede quedar amparada por la legislación vigente. No es posible aportar datos de carácter personal de los trabajadores, aun mediando su consentimiento, con la finalidad de comprobar perfiles y otras indicaciones personales relacionadas con la capacitación y el desempeño.

 

Hablemos claro: Las listas negras existen. Dicen. Todo el mundo habla de ellas. Su existencia pocas veces ha podido ser probada. Pero… ¿existen en internet? Y lo que aún es peor… ¿se comercializan estos datos?

 

Al margen del pronunciamiento que ya hemos señalado por parte de la AEPD, una eventual acción de compartir los perfiles personales de trabajadores entre empresas pertenecientes a diferentes Estados miembros de la Unión Europea representaría ante una cesión internacional de datos. Atentos al régimen sancionador. No hablamos de calderilla.

 

Todo esto no tiene porqué haber ocurrido. O sí. Quién sabe.

 

Tenemos en mente corporaciones transnacionales, grandes grupos de empresas, ETTs, consultoras especializadas en recursos humanos o incluso head hunters. Empresas del sector de las comunicación y sus subcontratas, venta y distribución minorista, proveedores e interproveedores de éstas, industrias pesadas, del automóvil o de manufacturas y empresas auxiliares. La lista podría ser interminable.

 

El Compliance y el desarrollo de un Código Ético Corporativo ofrecen a los órganos de gobierno herramientas que garantizan criterios de calidad, rigor y transparencia en el ámbito del cumplimiento normativo. La ley debe ser interpretada. No eludida.

 

El trabajo de prevención debe estar en la base del diseño de las políticas de gestión. La responsabilidad del Consejo de Administración resulta decisiva.

 

Un Código de Buen Gobierno, y los criterios de ética corporativa que de él dimanan, no tienen por objeto sino el aseguramiento de la corresponsabilidad corporativa con respecto a la sociedad, a través del cumplimiento de las leyes.

 

En nuestra práctica diaria encontramos compañías de tamaño medio y medio-grande que no eluden sus responsabilidades con intencionalidad o premeditación, sino que se dejan llevar por una inercia que las expone a importantes riesgos.

 

El coste latente de este tipo de actitudes debe ser evitado, desde su raíz, realizando un análisis y planificación a fondo de las obligaciones contractuales mercantiles, en materia laboral y de protección de datos que articulan, día a día, la estrategia corporativa.

 

Son cada vez más las empresas familiares que buscan el apoyo de despachos profesionales. Pues la planificación deviene, cada vez más, en una importante ventaja competitiva que, en términos de Michael Porter, resulta sostenible en el tiempo y defendible de manera eficaz frente a la competencia.

 

Recientemente, el 19 de noviembre de 2015, el Tribunal Supremo emite un comunicado mediante el cual informa que se ha condenado a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador, incluyéndose dicho trabajador en una “lista negra”. El empleado deberá ser indemnizado con 30.000 euros por daños morales. La Sentencia es la 609/2015 de fecha 12 de noviembre de 2015 y puede ser consultada a través de la página web del Consejo General del Poder Judicial (poderjudicial.es)

 

Desde el pronunciamiento de la AEPD hasta la Sentencia del Tribunal Supremo han transcurrido cinco años.

 

La Sentencia considera probado que un trabajador fue despedido de una empresa, siendo incluido en una lista negra, y haciendo imposible la contratación por parte de otra empresa.

 

Se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal del trabajador despedido, dado que la cesión de datos fue ilícita porque no contó con el consentimiento del afectado y, además, dichos datos no eran veraces y afectaban negativamente a su reputación, puesto que existe una previa declaración de improcedencia del despido practicado.

 

La historia puede repetirse. Quizá en este momento ya esté ocurriendo.

 

Sólo aquellas empresas que apuesten por el futuro, con unas bases sólidas, desde la prevención y la planificación, podrán crecer en reputación corporativa y en rentabilidad económica.

Feb02

LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS ABOGADOS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

Categories // Publico

LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS ABOGADOS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESION DE LOS ABOGADOS EN EL SENO DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES. LIMITES A LA MISMA Y VULNERACION.

 

Recientemente se ha dictado Sentencia por el TEDH condenando a España en los términos que pasamos a detallar (asunto Rodríguez Ravelo contra España no. 48074/10) en la que se hacen constar las expresiones utilizadas por el demandante, que además en este caso es abogado,  por las cuales atribuyo en el seno de un procedimiento, a una jueza, una conducta consistente en “distorsionar la realidad, mintiendo deliberadamente y emitiendo un informe falso”.

 

Como éste, conocemos algunos casos de compañeros que han sido también sancionados por expresiones mucho menos gravosas o denigrantes (por no decir que carecen de cualquier característica gravosa o denigrante), vertidas por escrito en el curso de procedimientos penales, en los que el interés a proteger y defender no es ni mucho menos económico como si lo puede ser en un procedimiento civil como el que refleja la Sentencia de TEDH. El interés a proteger es en estos otros casos es el de la propia libertad de los defendidos, y ahí radica la importancia de dejar al abogado utilizar todas las armas de las que dispone, que nos son otras que la argumentación y las palabras puestas al servicio de las pruebas y el procedimiento.

 

Pero continuamos.

 

Tienen en el siguiente enlace la Sentencia, todavía no traducida a fecha actual por el Ministerio de Justicia. Y eso que es de principios de Enero de 2016. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/articulo-libertaHYPERLINK "http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/articulo-libertad-expresion"d-expresion

 

Por estos hechos, es decir, por atribuir a la jueza una conducta consistente en “distorsionar la realidad, mintiendo deliberadamente y emitiendo un informe falso”, se inició un procedimiento penal contra el abogado por un presunto delito de calumnias, siendo este finalmente condenado a una multa de 8.100 euros por lo que fueron consideradas calumnias. Y todo ello porque la sentencia indicaba que las expresiones utilizadas deterioraban gravemente el honor de la juez y fueron mucho más allá del legítimo derecho de defensa.

 

No obstante, el demandante, basándose en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo a la libertad de expresión, acudió al TEDH considerando que se trataba de una injerencia desproporcionada en el ejercicio de su libertad de expresión, todo ello en el contexto de sus deberes profesionales. 

 

Tenemos, por tanto, y como potente imagen, una balanza, en la cual debe situarse, en una parte, la libertad de expresión, y en otra, el garantizar la protección de la autoridad de los jueces, si es que se necesita, que esa ya es otra cuestión.

 

El TEDH ha considerado en su sentencia inclinar dicha balanza del lado de los argumentos en este caso del abogado demandante. Y lo hace argumentando que aunque las expresiones usadas por el abogado fueron graves y descorteses, estas se centraban en la forma en que el juez llevó los procedimientos. Ni más ni menos. Y añade, que el deber del abogado es defender los intereses de sus clientes, y este deber conduce a la pregunta sobre la necesidad o no de oponerse a la actitud del Tribunal, aunque sea de una forma menos sutil, o fina, si se puede llamar así, de lo que están acostumbrados algunos jueces.

 

Imagínense este deber del abogado en los procedimientos penales, que insistimos, como decíamos con anterioridad, va más allá de la defensa del puro interés económico de los procedimientos civiles o mercantiles, dado que lo que está en juego es la propia libertad de las partes que puedan intervenir en los mismos. En estos procedimientos, el propio peso a poner en la balanza del lado de los argumentos a utilizar por el abogado es todavía mayor que el de la protección de la autoridad de los órganos judiciales, el cual creemos que no necesita mayor protección de la que tienen. No existe una situación de alarma o necesidad de protección de dicha autoridad, que por otra parte ningún profesional del mundo de la justicia cuestiona.

 

Por tanto, como conclusión, podemos sintetizar todo esto en que si las declaraciones del abogado se presentan en un contexto de la defensa de los intereses de su cliente, que además no tienen publicidad ya que se expresan por escrito, y que sólo el juez de primera instancia y las partes pueden conocer, debe, aunque estas expresiones sean groseras, o graves, prevalecer y protegerse el uso del derecho a la libertad de expresión.

 

De hecho, el TEDH va más allá, y considera que el hecho de que el abogado hubiese sido condenado por calumnias, provocaría seguramente un efecto disuasorio en otros abogados que se encontrasen en situaciones similares en el seno de un procedimiento y a la hora de defender a sus clientes, lo cual no es "necesario en una sociedad democrática", sentenciando así que existe por tanto una violación del artículo 10 CEDH, y condenado al Estado español a devolver al letrado el importe de la multa impuesto por daños materiales, al considerar que se violó su derecho a la libertad de expresión, recogido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

 

Añadiríamos que no es que no sea necesario en una sociedad democrática, sino que es inaceptable. En el momento en el que se aprecie un mínimo indicio de existencia de efecto disuasorio por cualquier órgano público, en este caso por la administración de justicia, de cara a un abogado en la legítima defensa de los intereses de su representado, procede apreciar dicha vulneración, no únicamente del artículo 10 CEDH, sino del propio art. 24 de la CE.

 

¿Les suena eso de "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión."? Pues eso es lo que está en juego.

 

Ni más, ni menos.

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