Abr28

Antes si. Ahora no. Suspensión cautelar de la Instrucción de fecha de 12 de febrero de 2015 de la DGRN sobre legalización de libros de los empresarios.

Categories // Mercantil y Societario

Antes si. Ahora no. Suspensión cautelar de la Instrucción de fecha de 12 de febrero de 2015 de la DGRN sobre legalización de libros de los empresarios.
 
 
 
 
No. No nos hemos equivocado. Ni duplicado la anterior entrada.
 
En el día de ayer, 27 de abril de 2015 fue notificado Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la mencionada Instrucción en el se acuerda, con estimación de medida cautelar, SUSPENDER la aplicación de la Instrucción dictada en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización. 
 
Este pronunciamiento es, sin lugar a dudas, una muestra más de la deprimente política legislativa que padecemos en los últimos años. A las más que considerables críticas de la Ley 14/2013, se une esta Instrucción que, sin lugar a dudas, supuso, tal y como se ha afirmado por muchos juristas, una extraordinaria liberalidad del anterior Ministro de Justicia a la DGRN y, particularmente, a su ex director (ya dimitido). 
 
El Auto que nos llegó a los operadores jurídicos en la tarde de ayer, aun sin entrar en la más que segura ilegalidad de dicha Instrucción (por no decir inconstitucionalidad), sí acuerda su SUSPENSIÓN CAUTELAR; todo ello, lógicamente, hasta que recaiga Sentencia definitiva en el Procedimiento Ordinario.
 
Los motivos son claros: 
 
En primer lugar, una Instrucción del Director de la DGRN supone eso; una serie de directrices dirigidas a los Registros mercantiles; en absoluto supone la capacidad de poder ordenar o, si se prefiere, poder “quasi legislar o reglamentar” a los particulares, en este caso, a sociedades y empresas. 
 
En segundo lugar, no debemos olvidar que “publicitar” las actas, supone poner a disposición de terceros ajenos (incluso de la competencia) todas aquellas deliberaciones de los órganos sociales. Desde luego que, la confidencialidad de las políticas estratégicas de cada compañía; las operaciones que maneja; sus proyectos (todo ello de necesario reflejo en sus órganos colegiados), queda, necesariamente, expuesto a terceros. Se anula o deroga la necesaria confidencialidad de determinadas decisiones (aquéllas que no tienen ni tendrán porqué tener reflejo en las cuentas anuales). En idéntico sentido respecto de los libros de socios o libros registros de acciones nominativas. Toda transferencia de acciones; constitución de derechos reales sobre las mismas o, en general, cualquier disposición que sobre aquéllas se haga queda, igualmente, expuesto cual escaparate de gran atractivo. El TSJ de Madrid considera de extraordinaria importancia priorizar la confidencialidad de los empresarios y sociedades inclinándose a mantener que los libros de actas y de socios sigan en poder de los empresarios evitando así que el procedimiento de legalización telemática permita el acceso de terceros a su contenido. No hay que olvidar (y esto lo señala la Instrucción enérgicamente), que a la entrada en vigor del artículo 18 de la Ley 14/2013, no había un sistema telemático en funcionamiento lo que implica en este momento que el sistema de legalización pase por el escaneo en papel de dichas actas y libros lo que, desde luego, no garantiza, ni de lejos, su necesaria confidencialidad. 
 
Los impugnantes de dicha Instrucción (una Asociación de sociedades cotizadas), denuncian multiplicidad de ilegalidades. No hay que olvidar que dicha Instrucción incluso, en determinados aspectos, establece deberes a la Junta que ni siquiera están previstos en la Ley de Sociedades de Capital como si una Instrucción de la DGRN tuviera no sólo capacidad reglamentaria, sino hasta capacidad legislativa; tanta como para llegar a  modificar a nuestro texto de Sociedades. 
 
En definitiva: sigamos como estábamos. Los libros deben permanecer en poder del empresario y sólo debe acceder al Registro la certificación que recoja aquello que sí es necesario publicitar. En absoluto, el contenido íntegro de las actas; tampoco de los libros de socios. Esperemos que la futura Sentencia acoja estos principios, al menos, hasta que sean capaces de establecer o de instaurar un sistema telemático de legalización que garantice la necesaria confidencialidad de estos documentos. 
 
* Sonia Ortega Parra, abogada y socia en Pedros Abogados.
Abr21

ATENCIÓN. Instrucción sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la ley 14/2013

Categories // Mercantil y Societario

ATENCIÓN. Instrucción sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la ley 14/2013

Con fecha de 16 de febrero de 2015 se ha publicado por la Dirección general de los Registros y del Notariado una instrucción sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Dicha instrucción, no sólo resulta de aplicación a sociedades mercantiles, sino igualmente a comunidades de bienes, cooperativas, fundaciones, asociaciones de cualquier clase, uniones temporales de empresas y a cualesquiera personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad según el Código de Comercio.

A diferencia del criterio anterior que abogaba por mantener aquéllos libros legalizados en soporte en papel de que dispusieran estas entidades, se ha optado, definitivamente, por el sistema de legalización telemática. Ello resultará de aplicación respecto de TODAS AQUELLAS ACTAS HABIDAS EN LA SOCIEDAD DESDE EL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2013 HASTA EL EJERCICIO CERRADO A 31 DE DICIEMBRE DE 2014. El propósito de dicha Instrucción es claro evitando la posible confección de actas a capricho de la mercantil.

Para poder llevar a cabo dicho cometido deberá hacerse una Diligencia de Cierre en los libros, digamos, físicos; diligencia acompañada de una certificación del órgano de administración. Posteriormente se procederá a remitir al Registro todas las actas debidamente firmadas por vía telemática a través del programa de Legalia disponible en la propia página del Registro. Es destacable el hecho de que podrán legalizarse libros de actas de un ejercicio determinado sin que lo esté el inmediatamente anterior o anteriores.

Las anteriores disposiciones, igualmente, serán aplicables a los Libros de socios o libros registros de acciones nominativas. La diferencia de estos últimos es que sólo habrá lugar a la legalización en tanto en cuanto en el ejercicio social cerrado anterior hubieran habido cambios o alteraciones a la titularidad inicial o sucesiva.

Debe hacerse hincapié en el plazo pues el mismo expira el próximo día 30 de abril de 2015. Sucesivamente, cada ejercicio social, deberán remitirse por vía telemática las actas habidas en el ejercicio cerrado anterior; todo ello, tal y como se indica, dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social. Se equipara, de esta forma, la legalización de actas a la legalización de libros.  

 

* Sonia Ortega Parra, abogada y socia en Pedros Abogados.

Abr20

La doctrina del Tribunal Supremo entorno a las cláusulas suelo: vergonya, cavallers, vergonya.(I)

Categories // Arbitraje y Procesal

La doctrina del Tribunal Supremo entorno a las cláusulas suelo: vergonya, cavallers, vergonya.(I)
 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 vino a sentar un incomprensible e injustificado precedente jurídico al afirmar que, pese a que las cláusulas suelo eran nulas por haber sido introducidas con falta de transparencia y sin conocimiento de los consumidores hipotecados en claros supuestos de mala praxis y negligencia bancaria, no procedía aplicar el efecto retroactivo que el art. 1.303 del Código Civil otorga a la nulidad: “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato” sino, únicamente, devolver lo indebidamente cobrado de más sólo y exclusivamente desde el fallo de la referenciada sentencia, 9 de mayo de 2013.
 
La razón esencial y única por la que el Tribunal Supremo modificó su más que asentada y unánime doctrina declarando la irretroactividad de la nulidad es el posible “perjuicio al orden público económico” que podía producirse si las entidades bancarias que, con mala praxis y negligencia, habían introducido dichas cláusulas, tenían que devolver a sus clientes lo indebidamente cobrado en exceso. La perplejidad que causó esta justificación entre los letrados ya ha sido reiteradamente reflejada por este despacho profesional en sus demandas relativas a cláusulas suelo, donde, literalmente, hemos dicho:
 
“Resulta cuanto menos chocante la alusión al posible grave perjuicio al orden público económico digamos, bancario; pero sin señalarse nada por el TS y dejando en situación de desamparo al orden público económico, digamos, de los consumidores. El desamparo de las decenas de miles de contratantes de hipotecas afectados por la inclusión, con falta de transparencia y sin negociación individual ni aviso de su introducción, de cláusulas abusivas y desequilibrantes de las obligaciones de las partes. 
 
Por tanto, pareciera que el TS dicta jurisprudencia donde no solo no se protege a la parte que se encuentra en inferioridad, el consumidor respecto al empresario, como es deber de proteger señalado tanto la normativa española y europea ya citada; sino que hace de esa situación de desamparo criterio jurisprudencial asentado a seguir por el resto de tribunales”.
 
Aparte de la perplejidad causada entre abogados y clientes, la discusión y polémica surgida por esta “novedosa” forma de aplicar irretroactivamente la nulidad contractual no solo en España sino en otros países de nuestro entorno no se hizo esperar y, de inmediato, el debate salto a la doctrina, la jurisprudencia y a los medios de comunicación. La doctrina, mayoritariamente, se ha mostrado contraria al fallo del Tribunal Supremo por cuanto la propia jurisprudencia del Alto Tribunal ha señalado a lo largo de su historia que, declarada la nulidad de un contrato o cláusula, los contratantes deben restituirse lo dado en su cumplimiento.
 
A nivel de juzgados y tribunales el asunto no ha sido tan sencillo por cuanto, existiendo un precedente judicial del Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales inferiores se ven vinculados a seguir dicho criterio marcado por el órgano superior. Multitud de Juzgados y Audiencias Provinciales han remarcado, para desvincularse de la nueva interpretación de la nulidad irretroactiva del Tribunal Supremo que, en tanto existen cientos de sentencias anteriores donde el Alto Tribunal aplica la nulidad retroactiva, una única sentencia no puede modificar un criterio histórico y unánime.
 
Por tanto, las primeras voces discrepantes que se alejaban de la doctrina del Tribunal Supremo no se hicieron esperar y así, entre otros muchos, a lo largo de todo el territorio diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales se alejaron del fallo del Alto Tribunal, volviendo a la senda de la nulidad contractual retroactiva tal y como la aplica el art. 1.303 del Código Civil y del resto de sentencias y jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo hasta la fecha.
 
Como consecuencia de esta situación, determinadas Audiencias Provinciales se manifestaron a favor de la retroactividad (y de devolver lo indebidamente cobrado en exceso a los hipotecados desde el principio) o de la irretroactividad (devolver lo indebidamente cobrado solo desde la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo 2013). Así, si usted reside y había contratado su hipoteca en provincias como Valencia, Madrid, Asturias o Toledo, usted vería como su entidad bancaria, si le había introducido sin transparencia una cláusula suelo, le devolvería todo lo que usted había pagado de más. Pero si usted había “tenido la mala suerte” de residir y contratar su hipoteca en provincias como Castellón, Mallorca, Ávila o Cádiz, usted vería tras probar y afirmar que su banco le había engañado y declarar el juzgado esta circunstancia, únicamente le devolverían lo que usted había pagado de más desde el 9 de mayo de 2013.
 
Los argumentos a favor de la retroactividad son, a nuestro entender, de mucha mayor entidad y solidez jurídica, y se pueden resumir en los siguientes:
 
1º) El criterio e interpretación históricos seguidos por el Tribunal Supremo a lo largo de cientos de sentencias prevalecen contra una única sentencia, que además no sienta jurisprudencia al necesitarse al menos dos sentencias en el mismo fallo.
 
2º) El ordenamiento jurídico prevalece sobre la jurisprudencia según el sistema de fuentes.
 
       2ºA) El Código Civil prevalece sobre la jurisprudencia.
 
       2ºB) La LGDCU 2007 y la Directiva 93/13 Cláusulas Abusivas prevalecen sobre la jurisprudencia.
 
3º) Diferente supuesto de hecho de la STS 9 mayo 2013 y los de individuos específicos: acción colectiva y de cesación frente a acción individual y de nulidad.
 
       3ºA) Acción colectiva examinada por el TS frente a acción individual.
 
       3ºB) Acción de cesación examinada por el TS frente a acción de nulidad.
 
La bondad y eficacia de estos argumentos esta constrastada por cuanto han sido reflejados y fundamentados en multitud de demandas que este despacho profesional ha visto estimadas en diferentes juzgados y tribunales de la Comunidad Valenciana. Una gran mayoría de Juzgados y, especialmente, Audiencias Provinciales de nuestro país habían venido a corregir y enmendar el incomprensible e injustificado criterio interpretativo de la nulidad irretroactiva llevado a cabo por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, para tranquilidad y garantía de respeto de sus derechos de los consumidores hipotecados.
 
En el siguiente post analizaremos la situación actual de esta polémica a tenor de las nuevas Sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 25 de marzo de 2015, donde parece que nuestro Alto Tribunal, vuelve a tropezar no dos sino tres veces con la misma piedra devolviendo, por tanto, la preocupación e inseguridad tanto a los jueces y letrados como a los hipotecados.
 
* Por Alberto Aznar Traval, abogado de PEDROS ABOGADOS, despacho miembro de HISPAJURIS.
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