Mayo11

“CONTRACT” O “AGREEMENT”, Y CLAUSULAS ESTÁNDAR EN LOS CONTRATOS ANGLOSAJONES.

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“CONTRACT” O “AGREEMENT”,  Y CLAUSULAS ESTÁNDAR EN LOS CONTRATOS ANGLOSAJONES.
 
 
 
 
 
Ante el creciente número de documentos redactados en inglés que pasan casi a diario por nuestras manos, podemos incluso llegar a preguntarnos ¿qué es más importante, saber Derecho o inglés?
 
Obviamente, lo que un abogado debe saber, por encima de todo, es Derecho, pero debido a la difusión del Derecho anglosajón en el plano internacional, saber inglés es una herramienta imprescindible para poder actuar en ese ámbito.
 
En materia de contratos el Common Law es un sistema muy similar al nuestro, en este campo no existen grandes diferencias como en el campo del derecho procesal o sucesorio. Pero sin embargo, hay cuestiones de relevante importancia a tener en cuenta. En la práctica nos resulta frecuente encontrar los términos “contract” y “agreement” para referirse al documento del contrato, por ello es importante saber diferenciarlos, ya que erróneamente se emplean de forma equivalente.
 
En el Common Law la palabra “contract” se refiere a un pacto con fuerza ejecutiva cuyo cumplimiento puede hacerse valer ante un tribunal, mientras que un “agreement” sería un concierto entre las partes que puede tener o no componentes y fundamentos necesarios para otorgarle fuerza ejecutiva. Los juristas sajones suelen utilizar el término “agreement” para referirse al acuerdo previo a la formalización del contrato.
 
Entrando en el contenido del contrato, como todos sabemos, las cláusulas que componen un contrato pueden ser de lo más variadas ya que se aplica el principio de la autonomía de la voluntad, reconocido también en los sistemas anglosajones y denominado como “liberity of contract”. Aun así el formalismo del derecho anglosajón en este campo nos lleva a una serie de cláusulas tipo de uso muy frecuente: “the boilerplate clauses”, apropiadas para todo tipo de contratos. Las más utilizadas podrían ser las siguientes:
 
Amendment: La cual incluye una enmienda para proporcionar a las partes medios para introducir cambios en el contrato.
 
Assignement: Utilizada para referirse a los derechos y obligaciones de las partes en cuanto a la posibilidad de cederlos o transmitirlos.
 
Arbitration: Introducida para que las posibles controversias sean resueltas mediante arbitraje.
 
Confidentiality: Garantiza que las partes no revelen cierta información. 
 
Contracts (Rights of Third Parties) Act. 1999: Cláusula que regula los derechos de terceros conforme a la Ley “Act.1999”.
 
Entire Agreement: Limita todos los derechos y obligaciones de las partes únicamente a las disposiciones contenidas en el contrato y cualquier anexo adjunto.
 
Force Majeure: Cláusula que impide a las partes de un contrato ser responsables en caso de fuerza mayor, en aplicación de la “legal doctrine of frustation”.
 
Interpretation: Estipulación que proporciona significados precisos para los elementos del contrato.
 
Law and Jurisdiction: Determina la ley que rige el contrato y la jurisdicción competente.
 
Limitations on damages: limita los daños que pueden ser imputados en una disputa contractual. 
 
Notices: Disposición que indica cómo deben comunicarse las partes.
 
Set off: Cláusula que impide las compensaciones entre las partes del contrato por otros derechos y obligaciones asumidos con anterioridad.
 
Severance and Invalidity: Permitirá a las partes eliminar una cláusula o incluso palabra que sea ilegal, inválida o inaplicable.
 
Terminations: Establece las formas en que la relación contractual puede llegar a su fin.
 
Warranties: Las promesas y garantías hechas por cada parte en relación con diversas obligaciones contractuales.
 
Todas estas estipulaciones se colocan normalmente al final del contrato para regular cuestiones estandarizadas, por lo que el contrato dispondrá de una serie de cláusulas específicas dependiendo de la materia que trate, y agrupadas bajo el epígrafe de “General”, “Other matters” o “Miscellaneous” las denominadas “boilerplate clauses”.
 
Ana María Riera Alajarín, abogada en Pedrós Abogados.
Mayo04

El contrato de agencia en Francia. El devengo de la comisión.

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El contrato de agencia en Francia. El devengo de la comisión.

 

Cuando se nos pregunta en el despacho por el contrato de agencia, lo primero que tenemos que tener en cuenta para hablar de esta figura, sea en Francia o en España, es ante que tipo de relación nos encontramos. Esto, que parece una perogrullada, no lo es tanto, si nos atenemos al número de consultas realizadas al respecto por clientes, dada la confusión que existe ( o mejor dicho, que tienen ) cuando se plantean muchas veces situaciones que podían encajarse, bien bajo el prisma de los contratos de agencia, bien bajo el prisma de los contratos de distribución, o incluso, bajo lo que sería una simple y pura relación laboral con sus notas de dependencia y ajenidad.

Por tanto, una vez tenemos claro, y hemos dejado claro al cliente, que estamos ante un contrato de agencia, pasamos a ver cuáles son las principales cuestiones a tener en cuenta si estamos hablando del desarrollo de dicho contrato en el país vecino.

Señalar de inicio, que en este tipo de contratos, como en la gran mayoría, prima la voluntad de las partes, por lo que se tiene una amplia y casi plena libertad a la hora de pactar el contenido del contrato a firmar. Si en el contrato no se prevé nada, la ley aplicable será la del lugar donde el agente ejerce su actividad: en este caso, la ley francesa.

Por tanto, vamos a entrar en detalle.

En Francia, la agencia está regulada en los artículos L 134-1 y ss. Del Code du Commerce de Francia ( que reproducimos en líneas posteriores ), el cual transpone la Directiva 86/653 CEE del 18 de diciembre de 1986.

Forma del contrato. En cuanto a la forma del contrato, se dispone que el contrato podrá ser Verbal o Escrito, ya que la ley no exige que el contrato de agencia sea escrito. No obstante, existe la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda exigir a la otra la formalización por escrito del contrato. Desde aquí, recomendamos encarecidamente que este tipo de contratos se realice por escrito, y a ser posible, que en su redacción, intervengan profesionales del derecho.

Y en cuanto a la remuneración. Aquí vienen las principales cuestiones objeto de duda entre nuestros clientes. De inicio, señalar que la remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una cantidad variable consistente en una comisión sobre las ventas realizadas, o en una remuneración mixta que consista en una parte fija y otra variable en función de las ventas. Aunque de forma general, se establece una remuneración consistente en una cantidad variable basada en las comisiones por ventas realizadas.

Ahora bien, ¿cuándo se produce el Devengo de las comisiones?. Queda claro que estamos hablando de un sistema de remuneración variable mediante comisiones por ventas, ya que si esta es fija no se plantea la duda.

La legislación española prevé el derecho del agente comercial a percibir la comisión de acuerdo cuando el principal sirve (o debe servir) al cliente el pedido propiciado (o concluido) por el agente comercial. Dicho extremo está recogido en el art. 14 de la Ley 12/92 reguladora del contrato de agencia, en su desarrollo de la Directiva CE 653/86.

Pero esta norma choca con los otros criterios que pretenden que el devengo de la comisión del agente (el nacimiento del derecho del agente a cobrar la comisión) tenga lugar cuando el principal cobrara del cliente el precio de la venta propiciada por el agente.

Pues bien, en el caso frances, queda claro que el agente tiene derecho a percibir  sus comisiones  por todas aquellas operaciones que se hayan  concluido en el sector geográfico o con la clientela que le hayan sido atribuidos exclusivamente. En eso estamos todos de acuerdo.

No obstante, el agente no tendrá derecho a su comisión si finalmente el contrato entre el mandante y el tercero no se ejecuta por una causa que no es imputable al mandante. La pregunta es entonces la siguiente. ¿Cuándo se considera que el contrato no se ejecuta por causa no imputable al mandante? Como las causas pueden ser innumerables y no pueden preverse todas y cada una de ellas en el contrato, habrá que estar a cada caso concreto.

Y dicho esto, señalar que la causa "estrella" por la cual nos preguntan siempre nuestros clientes es la siguiente. ¿Qué pasa si el comprador no paga?

Para ello se posibilitan varias opciones.

La primera. La obligación del mandante de comunicar la contabilidad si el agente lo solicita para que este pueda verificar sus comisiones.

De dicho modo, partimos de la premisa de que el agente no cobra hasta que el cliente pague, lo que conlleva el derecho del agente a conocer el detalle de la contabilidad del mandante a los efectos de ver si se ha producido el hecho  ( pago del cliente ) que provoca el devengo de la comisión.

Queda claro pues que estos términos pueden ser pactados conforme el relato anterior. En caso contrario, y de no haber acuerdo, y ya en segundo lugar, nos tenemos que ir a la interpretación que la directiva 86/653 realiza al respecto, es decir, nacimiento de la comisión cuando concluye el negocio, esto es, a la firma del contrato, o, en la mayoría de los casos, cuando se sirva el producto, en todas sus acepciones de lo que significa “servir”.

En todo caso, y esto es muy importante, en el contrato de agencia siempre podemos establecer que si nuestro cliente no cobra en el plazo previsto el precio de alguna venta propiciada por el agente, no estará obligado a satisfacerle la comisión de dicha venta, e incluso podrá exigir al agente la devolución de la comisión si esta ya le fue satisfecha.

Todo ello, claro está, en el caso que el impagado del cliente no haya sido consecuencia de algún incumplimiento previo del principal, ya que esto seria considerado como una casua imputable al mandante.

En conclusión, el mandante puede establecer en el contrato estos términos en cuanto al momento del devengo y cobro de la comision, bien sea cuando la venta se produce, con devolución de la comision para el caso de la que misma no se cobre por el mandante, o bien sea al momento de cobro de la misma, con la facultad del agente de acceder a la contabilidad del mandante a los efectos de control del momento del devengo y cobro de la comision.

 

 

*** Legislación. […] De los agentes mediadores de comercio Artículos L134-1 a L134-17

Artículo L134-1. El agente es un mandatario que, como profesional independiente, sin estar vinculado por un contrato de arrendamiento de servicios, estará encargado, de modo permanente, de negociar y, eventualmente, de ultimar contratos de venta, de compra, de alquiler o de prestación de servicios en nombre y por cuenta de productores, de empresarios, de comerciantes o de otros agentes comercial. Puede ser una persona física o jurídica.

Las disposiciones del presente capítulo no afectarán a los agentes cuya misión de representación se ejerza en el marco de actividades económicas que sean objeto, en lo que concierne a dicha misión, de disposiciones legislativas particulares.

Artículo L134-2. Cada parte tendrá el derecho, si lo solicitara, de obtener de la otra parte un escrito firmado en el que se mencione el contenido del contrato de agencia, incluido el de sus cláusulas adicionales.

Artículo L134-3. El agente comercial podrá aceptar sin autorización la representación de nuevos mandantes. Sin embargo, no podrá aceptar la representación de una empresa competidora de la de uno de sus mandantes sin el acuerdo de éste.

Artículo L134-4. Los contratos concertados entre los agentes comerciales y sus mandantes serán firmados en el interés común de ambas partes.

Las relaciones entre el agente comercial y el mandante se regirán por una obligación de lealtad y un deber recíproco de información.

El agente comercial tendrá que ejecutar su mandato como buen profesional; el mandante tendrá que poner los medios para que el agente comercial ejecute su mandato.

Artículo L134-5. Todo elemento de la remuneración que varíe con el número o el valor de las operaciones constituirán una comisión a efectos del presente capítulo.

Los artículos L. 134-6 a L. 134-9 serán aplicables cuando el agente sea remunerado en todo o en parte con la comisión así definida.

A falta de especificación en el contrato el agente comercial tendrá derecho a una remuneración que se corresponda con las prácticas usuales en el sector de actividad cubierto por su mandato, allí dónde ejerza su actividad.

Si estas prácticas usuales no existiesen, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración razonable que tenga en cuenta todos los elementos relacionados con la operación.

Artículo L134-6. El agente comercial tendrá derecho, en toda operación comercial realizada durante el período de duración del contrato de agencia, a percibir la comisión definida en el artículo L. 134-5 cuando haya sido concertada gracias a su intervención o cuando la operación se haya cerrado con un tercero, que haya sido conseguido anteriormente por él como cliente para operaciones del mismo tipo.

Cuando esté encargado de un sector geográfico o de un grupo de personas determinado, el agente comercial tendrá igualmente derecho a percibir la comisión por toda operación concertada durante la vigencia del contrato de agencia con una persona que pertenezca a ese sector o ese grupo.

Artículo L134-7. En toda operación comercial concluida tras la cancelación del contrato de agencia, el agente comercial tendrá derecho a la comisión cuando la operación se deba principalmente a su actividad en el curso del contrato de agencia y haya sido concluida aún dentro de un plazo razonable tras la cancelación del contrato, o bien cuando la orden del tercero haya sido recibida por el mandante o por el agente comercial antes de la cancelación de dicho contrato de agencia, en las condiciones previstas por el artículo L. 134-6.

Artículo L134-8. El agente comercial no tendrá derecho a la comisión prevista en el artículo L. 134-6 si ésta se debiera, en virtud del artículo L.134-7 al agente comercial anterior, a menos que las circunstancias justifiquen un reparto equitativo de la comisión entre ambos.

Artículo L134-9. Se devengará la comisión en cuanto el mandante haya efectuado la operación o debiera haberla ejecutado en virtud del acuerdo concertado con el tercero o bien en cuanto el tercero haya ejecutado la operación.

La comisión será devengada, como máximo, cuando el tercero haya ejecutado su parte de la operación o debiera haberla ejecutado si el mandante hubiera ejecutado la suya propia. Será pagada a más tardar el último día del mes siguiente al trimestre en que haya sido devengada.

Artículo L134-10. El derecho a la comisión no podrá extinguirse hasta que se haya probado que el contrato entre el tercero y el mandante no será ejecutado y siempre que esa falta de ejecución no sea debida a circunstancias imputables al mandante.

Los comisiones que el agente comercial ya haya percibido serán reembolsadas si el derecho correspondiente a ella

se hubiera extinguido.

Artículo L134-11. Se considerará que un contrato de duración determinada que continúe siendo ejecutado por ambas partes tras su finalización, se habrá transformado en un contrato por tiempo indefinido.

Cuando el contrato de agencia fuera por tiempo indefinido, cada una de las partes podrá ponerle fin mediante preaviso. Las disposiciones del presente artículo serán aplicables al contrato de duración determinada transformado en contrato por tiempo indefinido. En ese caso, el cálculo del plazo del preaviso tendrá en cuenta el período de duración determinada anterior.

El plazo del preaviso será de un mes para el primer año de contrato, de dos meses para el segundo año

comenzado, de tres meses para el tercer año comenzado y los años siguientes. Salvo acuerdo en contrario, el fin del plazo del preaviso coincidirá con el fin de un mes civil.

Las partes no podrán concertar plazos de preaviso más cortos. Si deciden plazos más largos, el plazo de preaviso previsto para el mandante no podrá ser más corto que el previsto para el agente comercial.

Estas disposiciones no serán aplicables cuando el contrato finalice por causa de una falta grave de una de las partes o porque se produzca un caso de fuerza mayor.

Artículo L134-12. En caso de denuncia del contrato por el mandante, el agente comercial tendrá derecho a una indemnización compensatoria para reparar el perjuicio sufrido.

El agente comercial perderá el derecho a esta reparación si no hubiera notificado al mandante, en un plazo de un año a contar desde la finalización del contrato que pretende hacer valer sus derechos.

Los derechohabientes del agente comercial se beneficiarán igualmente del derecho a la reparación cuando la extinción del contrato se deba al fallecimiento de éste.

Artículo L134-13. No se tendrá derecho a la reparación prevista por el artículo L. 134-12:

1° Cuando la denuncia del contrato haya sido provocada por una falta grave del agente comercial;

2° Cuando la denuncia del contrato provenga de la iniciativa del agente comercial a menos que esta denuncia esté justificada por circunstancias imputables al mandante o debidas a la edad, la invalidez o la enfermedad del agente comercial, a consecuencia de las cuales no se le pueda razonablemente exigir la continuación de su actividad;

3° Cuando según un acuerdo con el mandante, el agente comercial ceda a un tercero los derechos de que es titular y las obligaciones que posea en virtud del contrato de agencia.

Artículo L134-14. El contrato podrá incluir una cláusula de no competencia tras la extinción del mismo.

Esta cláusula deberá ser consignada por escrito y referirse al sector geográfico y, llegado el caso, al grupo de personas confiadas al agente comercial, así como al tipo de bienes o servicios para los que ejercerá la representación en los términos del contrato.

La cláusula de no competencia sólo será válida por un periodo máximo de dos años tras la extinción del contrato.

Artículo L134-15. Cuando la actividad de agente comercial sea ejercida en virtud de un contrato escrito concertado entre las partes con otro objeto a título principal, éstas podrán decidir por escrito que las disposiciones del presente capítulo no sean aplicables a la parte correspondiente a la actividad de agencia comercial.

Esta renuncia será considerada nula si la ejecución del contrato muestra que la actividad de agencia es ejercida en realidad a título principal o determinante.

Artículo L134-16. Se tendrá por no puesta cualquier cláusula o acuerdo contrario a las disposiciones de los artículos L. 134-2 y L.134-4, del párrafo tercero y cuarto del artículo L. 134-11, y del artículo L. 134-15 o que no tenga en cuenta la aplicación, en detrimento del agente comercial, de las disposiciones del segundo apartado del artículo L.134-9, del primer párrafo del artículo L. 134-10, de los artículos L. 134-12 y L. 134-13 y del párrafo tercero del artículo L. 134-14.

Artículo L134-17. Las condiciones de aplicación del presente capítulo serán determinadas por un decreto adoptado en Conseil d'Etat.

 

* Por Santiago Calvo Escoms, abogado y socio de Pedrós Abogados.

Abr28

Antes si. Ahora no. Suspensión cautelar de la Instrucción de fecha de 12 de febrero de 2015 de la DGRN sobre legalización de libros de los empresarios.

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Antes si. Ahora no. Suspensión cautelar de la Instrucción de fecha de 12 de febrero de 2015 de la DGRN sobre legalización de libros de los empresarios.
 
 
 
 
No. No nos hemos equivocado. Ni duplicado la anterior entrada.
 
En el día de ayer, 27 de abril de 2015 fue notificado Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la mencionada Instrucción en el se acuerda, con estimación de medida cautelar, SUSPENDER la aplicación de la Instrucción dictada en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización. 
 
Este pronunciamiento es, sin lugar a dudas, una muestra más de la deprimente política legislativa que padecemos en los últimos años. A las más que considerables críticas de la Ley 14/2013, se une esta Instrucción que, sin lugar a dudas, supuso, tal y como se ha afirmado por muchos juristas, una extraordinaria liberalidad del anterior Ministro de Justicia a la DGRN y, particularmente, a su ex director (ya dimitido). 
 
El Auto que nos llegó a los operadores jurídicos en la tarde de ayer, aun sin entrar en la más que segura ilegalidad de dicha Instrucción (por no decir inconstitucionalidad), sí acuerda su SUSPENSIÓN CAUTELAR; todo ello, lógicamente, hasta que recaiga Sentencia definitiva en el Procedimiento Ordinario.
 
Los motivos son claros: 
 
En primer lugar, una Instrucción del Director de la DGRN supone eso; una serie de directrices dirigidas a los Registros mercantiles; en absoluto supone la capacidad de poder ordenar o, si se prefiere, poder “quasi legislar o reglamentar” a los particulares, en este caso, a sociedades y empresas. 
 
En segundo lugar, no debemos olvidar que “publicitar” las actas, supone poner a disposición de terceros ajenos (incluso de la competencia) todas aquellas deliberaciones de los órganos sociales. Desde luego que, la confidencialidad de las políticas estratégicas de cada compañía; las operaciones que maneja; sus proyectos (todo ello de necesario reflejo en sus órganos colegiados), queda, necesariamente, expuesto a terceros. Se anula o deroga la necesaria confidencialidad de determinadas decisiones (aquéllas que no tienen ni tendrán porqué tener reflejo en las cuentas anuales). En idéntico sentido respecto de los libros de socios o libros registros de acciones nominativas. Toda transferencia de acciones; constitución de derechos reales sobre las mismas o, en general, cualquier disposición que sobre aquéllas se haga queda, igualmente, expuesto cual escaparate de gran atractivo. El TSJ de Madrid considera de extraordinaria importancia priorizar la confidencialidad de los empresarios y sociedades inclinándose a mantener que los libros de actas y de socios sigan en poder de los empresarios evitando así que el procedimiento de legalización telemática permita el acceso de terceros a su contenido. No hay que olvidar (y esto lo señala la Instrucción enérgicamente), que a la entrada en vigor del artículo 18 de la Ley 14/2013, no había un sistema telemático en funcionamiento lo que implica en este momento que el sistema de legalización pase por el escaneo en papel de dichas actas y libros lo que, desde luego, no garantiza, ni de lejos, su necesaria confidencialidad. 
 
Los impugnantes de dicha Instrucción (una Asociación de sociedades cotizadas), denuncian multiplicidad de ilegalidades. No hay que olvidar que dicha Instrucción incluso, en determinados aspectos, establece deberes a la Junta que ni siquiera están previstos en la Ley de Sociedades de Capital como si una Instrucción de la DGRN tuviera no sólo capacidad reglamentaria, sino hasta capacidad legislativa; tanta como para llegar a  modificar a nuestro texto de Sociedades. 
 
En definitiva: sigamos como estábamos. Los libros deben permanecer en poder del empresario y sólo debe acceder al Registro la certificación que recoja aquello que sí es necesario publicitar. En absoluto, el contenido íntegro de las actas; tampoco de los libros de socios. Esperemos que la futura Sentencia acoja estos principios, al menos, hasta que sean capaces de establecer o de instaurar un sistema telemático de legalización que garantice la necesaria confidencialidad de estos documentos. 
 
* Sonia Ortega Parra, abogada y socia en Pedros Abogados.
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