Oct26

RIESGOS PARA LA PRIVACIDAD EN LA RED: SEXTING (PARTE 1)

Categories // Protección de Datos

RIESGOS PARA LA PRIVACIDAD EN LA RED: SEXTING (PARTE 1)

Privacidad, internet, menores y nuevo delito de ‘sexting’ (I)

 

El uso cada vez más habitual y para cada vez más tipos de comunicación de las nuevas tecnologías y los nuevos tipos de dispositivos móviles supone un problema para mantener la intimidad y privacidad de las personas y, por tanto, supone un reto para el Derecho. Con este artículo comenzamos una serie de reflexiones sobre el papel del Derecho en las situaciones donde, mediante el uso de las nuevas tecnologías, la privacidad de un adulto o menor pueda quedar afectada.

Si bien a lo largo de la historia las personas siempre han compartido mensajes con contenido erótico de diferentes formas en función del avance de la técnica del momento es en la actualidad, con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, donde este proceso, al igual que todos los procesos de comunicación, se ultra-aceleran.

Así, entre las nuevas prácticas y formas de comunicación, una de las que más puede afectar a la esfera íntima de las personas es el fenómeno conocido como ‘sexting’. Éste término, de origen inglés, formado por las palabras ‘sex’ (sexo) y ‘texting’ (mensaje), se refiere al envío de cualquier tipo de contenido -mensajes, imágenes o videos- de carácter erótico por una persona a otra –generalmente su pareja o una persona con la que mantiene un romance o coqueteo- ya sea por mensaje de texto, whatsap, email o similar.

El fenómeno del ‘sexting’, si bien en nuestro país es algo más novedoso, en otros países desarrollados como Estados Unidos es más habitual y diferentes estudios como el realizado en el año 2013 por la Universidad de Drexel en Philadelphia señalaba que se trata de una práctica usual entre un 40 y 50% de los y las adolescentes estadounidenses, mientras que 8 de cada 10 adultos encuestados admitía haber intercambiado mensajes con contenido sexual en algún momento de su vida.

Pero no se trata, ni mucho menos, de una práctica que afecte a ciudadanos o ciudadanas anónimas, sino que personajes públicos o artistas de renombre internacional como los cantantes Rihanna o Chris Brown -o, en nuestro país, la concelaja del pequeño pueblo castellano de Los Yébenes, Olvido Hormigos- han sufrido las consecuencias negativas que puede acarrear el sexting ya que el mensaje erótico fue difundido, incluso de forma involuntaria por el propio emisor, al público en general.

Por tanto, vemos como el punto esencial y la clave del intercambio entre individuos de cualquier tipo de contenido erótico por cualquier tipo de vía reside en el consentimiento con que se ha realizado el intercambio; y en la confianza que entre ambas exista en que el contenido enviado será únicamente usado y disfrutado por la persona que lo recibe sin que, salvo medie consentimiento expreso, el receptor pueda de ninguna manera compartirlo o difundirlo con terceros.

Esto ocurre, así, en el 99% de intercambios: el mensaje, imagen, audio o video es remitido por el emisor y queda reducido al uso y disfrute privado del receptor, sin que ningún tercero ajeno sepa siquiera de la existencia –ni mucho menos acceda- al contenido erótico privado entre dos individuos.

Pero, no obstante, esta práctica implica un elevado riesgo por cuanto el emisor, desde el momento en el que envía el contenido erótico –o cualquier otro contenido- pierde el control de dicho contenido, lo que puede acarrear problemas en casos donde:

A- El / la receptor del contenido erótico enviado en un momento en que la relación estaba vigente, quiera ‘vengarse’ de su antigua pareja o coqueteo tras la ruptura y una de las formas sea valerse del uso y difusión a terceros, sin autorización, de ese contenido erótico privado de su expareja.

B- El / la receptor, simplemente, lo remita a una persona de su confianza no con la intención deliberada de hacer daño o vengarse del emisor, sino simplemente para compartir lo que le está pasando: aquí el problema es que el emisor, al haber perdido el control sobre el contenido erótico remitido, puede sufrir esta situación.

C- Un tercero, completamente ajeno a las dos partes que se están intercambiando mensajes con contenido erótico, hackee o acceda de forma no autorizada a sus dispositivos móviles, de forma que pueda obtener, utilizar y difundir esos ficheros que, incluso, puede haber obtenido con el objetivo de hacer chantaje a los afectados.

Por tanto, si bien al Derecho no le importa ni le debe importar lo que cada individuo, hombre o mujer, de forma consentida y consciente haga con su vida privada, sus comunicaciones y sus prácticas sexuales lo que quiera. Y este riesgo para la privacidad de los individuos tiene dos vertientes, con respecto a

1º- Adultos: peligro de que el contenido erótico pueda ser difundido a terceros de forma masiva y rápida, y de lugar a casos donde la persona que lo difunde intente llevar a cabo algún tipo de chantaje o extorsión con las consecuencias negativas que el conocimiento por terceros de la esfera familiar o social del afectado de ese contenido erótico privado pueda tener.

2º- Menores: peligro por la exposición que puede sufrir el o la menor a fenómenos como el ‘grooming’ -cuando un adulto, abusando de su posición, intente obtener contenido erótico del menor para su uso privado o difundiéndolo a terceros con lucro económico-; o ‘bulling’, si esos intercambios llegan a terceros del ámbito del menor de forma que su intimidad queda expuesta y puede sufrir el escarnio o la burla de personas de su entorno.

En consecuencia, al Derecho, al que no le importa lo que usted y su pareja hagan con su vida privada si hay consentimiento mutuo y ambos son conscientes, se empieza a enfadar si su pareja o expareja difunde ese contenido erótico privado suyo sin su permiso o si un adulto intenta abusar de su posición y obtener ese contenido de un menor. En el segundo artículo de esta serie vamos a analizar el papel del Derecho y las implicaciones legales que un posible afectado por sexting tiene para intentar minimizar sus daños y proteger su intimidad.

* Alberto Aznar Traval es Letrado de PEDRÓS ABOGADOS.

Oct18

ARTÍCULO DE NUESTRA LETRADA MAITE SANCHO PUBLICADO EN EL DIARIO CONFILEGAL

Categories // Publico

ARTÍCULO DE NUESTRA LETRADA MAITE SANCHO PUBLICADO EN EL DIARIO CONFILEGAL

 

SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN ESTATAL DE LAS PAREJAS DE HECHO.

Vivimos en el siglo XXI donde, por suerte, la sociedad avanza cada vez más y con ella las nuevas formas de familia. Desafortunadamente el Derecho no avanza a la misma velocidad.

En la actualidad el término de familia también ha evolucionado; ahora la familia no está compuesta exclusivamente por un hombre y una mujer junto con su descendencia.

Hoy en día ya no existe solo el término tradicional de familia. En la sociedad en la que vivimos se dan diversos tipos de familia, estando compuestas por dos o más miembros, tanto formadas por personas de distinto sexo como por personas del mismo sexo,  o  familias monoparentales (formadas por un progenitor con su descendiente). Dichas uniones pueden ser matrimoniales o no matrimoniales.

Por el mismo motivo que la familia ha cambiado también deben cambiar las normas jurídicas que las regulan, como sucedió con el matrimonio, que en el marco legal actual es la unión de dos personas de sexos opuestos o del mismo sexo, con las peculiaridades de dicha institución. Me refiero a los derechos, deberes y obligaciones que comporta ser cónyuges.

En la sociedad en la que vivimos hay personas que deciden que no quieren contraer matrimonio pero sí compartir sus vidas, vivir bajo el mismo techo y formar una familia. Nos referimos a estas formas de familia como parejas o uniones de hecho.

Las uniones de hecho carecen de regulación estatal, es decir, no existe una ley a nivel nacional que las regule. Por el contrario sí que están reguladas dichas uniones en varias comunidades autónomas como la Comunidad Valenciana, Cataluña, Navarra y Aragón.

Dicha falta de regulación ha llevado al Tribunal Supremo a utilizar distintas vías para encontrar el criterio adecuado para resolver cada caso concreto.

Como es sabido por todos, los problemas de la falta de regulación emergen con la ruptura de la pareja de hecho. La mayor parte de los conflictos se deben a problemas económicos y/o patrimoniales. Los hijos, por el contrario, al gozar de una especial protección por nuestro Ordenamiento Jurídico, que regula los derechos de los mismos tras la ruptura de sus progenitores con independencia de que sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, no causan ningún conflicto con respecto a la defensa de sus intereses.

Estamos ante un problema que necesita una solución urgente.

El matrimonio y la unión de hecho no son lo mismo legalmente, en la actualidad cada pareja puede elegir una u otra opción, es decir, o bien contraer matrimonio o bien vivir juntos y formar una familia. El matrimonio tiene una amplia regulación y, por el contrario, la unión de hecho carece de la misma.

La situación descrita en el párrafo anterior crea una abrumadora oleada de conflictos jurídicos cuando dicha unión se rompe.  Esta situación se agrava debido a la desigualdad que la carente regulación estatal crea entre los españoles, pues como hemos dicho, hay comunidades autónomas que sí regulan las uniones de hecho, es más, hay comunidades donde existe un Registro de Uniones de hecho, como es el caso de la Comunidad Valenciana.

La solución al problema no es otra que una regulación nacional de las uniones de hecho que acabe con la inseguridad jurídica y las desigualdades que ello comporta, y avanzar así el Ordenamiento Jurídico al ritmo que evoluciona nuestra sociedad.

Maite Sancho. Letrada del área de Derecho de Familia de Pedrós Abogados.

http://www.confilegal.com/necesidad-regulacion-estatal-parejas-hecho-18102015-1441

 

Oct12

CONTRATOS DE TRABAJO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Categories // Laboral

Santiago Calvo Escoms, socio de Pedrós Abogados

CONTRATOS DE TRABAJO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Contratos de trabajo y Cláusulas Abusivas. Comentarios a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015, hecha pública mediante comunicado de la propia Sala de lo Social cuyo enlace adjuntamos al final del texto, declara la nulidad, por abusiva, de una clausula “tipo”, es decir, ya elaborada y predeterminada por la propia empleadora, que se introducía en los contratos que firmaban los trabajadores, por la cual esos mismos trabajadores se obligaban a facilitar el número de teléfono móvil y el correo electrónico a la empresa a los efectos de contacto.

 

Literalmente la cláusula decía: “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral, o al puesto de trabajo, podrá ser enviada vía sms o vía correo electrónico mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”.

 

Esta es la cláusula que declara nula el Tribunal Supremo por su carácter de abusiva.

 

No obstante, hay que dejar puesto de manifiesto de inicio que la Sentencia no dice que sea contrario a derecho el que la empresa tenga esos datos de email y teléfono.

 

La nulidad de dicha cláusula viene por el hecho de que al trabajador se le “obliga” a facilitar los datos indicados, esto es, teléfono móvil y dirección de correo electrónico, a través de la firma de una cláusula contractual impuesta en el contrato, la cual es considerada abusiva por el Tribunal Supremo por no haber sido negociada, además de por ser el trabajador la parte débil de la relación entre empresa-trabajador y por no tener opción el trabajador de negociarla, introduciendo cualquier otra condición o elemento en el contrato.

 

Consecuencia de dicha declaración de abusividad es por lo que se declara nula la cláusula citada.

 

Insistimos. El Tribunal Supremo dispone que la cláusula que dice literalmente “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación…” es falsa, por lo indicado anteriormente. No había negociación alguna, en definitiva, no había consentimiento o voluntariedad en la firma de dicha cláusula, que los trabajadores firmaban como tal, es decir, como voluntaria y libre, si querían acceder al puesto de trabajo. Y en este sentido la propia Sentencia hace expresa referencia al empleo como un “bien escaso”, y de ello parece que se aprovecha la empresa para obligar o imponer la firma de la citada clausula.

 

Por tanto, el eje de dicha nulidad es la falta de voluntariedad de la manifestación, ya que realmente no obedece a una manifestación libre y voluntaria del trabajador. Esta es la cuestión principal y objeto del debate. La libre y voluntaria manifestación del trabajador respecto cualquier condición contractual.

 

No obstante, no es esta una cuestión nueva. Nuestros Juzgados y Tribunales ya vienen diciendo desde hace tiempo que las cláusulas contractuales o cualquier otras que se firmen en documentos relativos a la relación o extinción del contrato de trabajo, que no vengan precedida por una clara voluntad inequívoca del trabajador en dicho sentido y que refleje de forma clara y meridiana la voluntad inequívoca del trabajador, puede no ser válida a los efectos  pretendidos, sean cuales sean.

 

Cuestión diferente es la prueba, y su carga, respecto dicha prestación o manifestación de la voluntad.

 

La citada Sentencia también habla, y esto es importante, de la necesidad o no del consentimiento del trabajador para que la empresa recoja y mantenga estos datos.

 

Es decir, ¿Cuándo debe existir el consentimiento del trabajador en ese sentido?

 

La propia Ley de Protección de Datos citada en la Sentencia nos da la solución en el art. 6.2, que detalla la excepción a dicho consentimiento, y esta excepción al consentimiento se da cuando sean dichos datos sean necesarios para el cumplimiento o mantenimiento del contrato de trabajo.

 

Habría que ir al caso concreto para ver si hace falta o no dicho consentimiento para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo.

 

No obstante, y esto es del todo lógico, el Tribunal Supremo acaba diciendo que “podría resultar deseable el facilitar todos estos datos”.

 

A nadie se le escapa que actualmente, con el abanico y facilidades que nos dan las “no tan nuevas tecnologías” (porque ya tienen algunos años), el uso de dichos datos, de un modo adecuado, facilita las comunicaciones empresa-trabajador, con  las consecuentes ventajas.  Cualquier incidencia, comunicación, etc., se le va a comunicar al trabajador, con todo lo que conlleva a partir de la notificación el que el trabajador pueda ejercer la defensa de sus intereses, dado que dichas comunicaciones también son garantía para el trabajador. Y de igual modo, la empresa nunca va a encontrarse con que no puede notificar cualquier comunicación. Nunca va a encontrarse con un trabajador al que no poder comunicar nada.

 

En definitiva, el no hacer uso de dichos medios, y el no aprovecharlos, es dar varios pasos atrás en el tiempo, tanto por trabajadores como para las empresas, y eso es lo que viene a decir también el Tribunal Supremo.

 

* file:///C:/Users/usuario/Downloads/Comunicado%20Sala%20Social%20obligaci%C3%B3n%20facilitar%20m%C3%B3vil%20y%20correo%20(2)%20(1).pdf

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