Dic09

LA TRANSEXUALIDAD DE UN MENOR DE EDAD DESDE EL ÁMBITO JURÍDICO. ARTÍCULO PUBLICADO EN EL DIARIO CONFILEGAL

Categories // Arbitraje y Procesal

LA TRANSEXUALIDAD DE UN MENOR DE EDAD DESDE EL ÁMBITO JURÍDICO. ARTÍCULO PUBLICADO EN  EL DIARIO CONFILEGAL

SOBRE LA TRANSEXUALIDAD DE UN MENOR DE EDAD DESDE EL ESTRICTO ÁMBITO JURÍDICO.

Un niño puede sentirse del sexo opuesto al que físicamente tiene, es decir, una niña sentirse niño o un niño sentirse niña.  Cuando esto sucede nos encontramos con lo que se denomina una discordancia de género.

En la realidad nos  encontramos con casos como el siguiente:  un menor que vive acorde con su identidad sentida, es decir,  una niña que nació niño y que  viste, calza, juega, lleva el pelo largo y tiene un nombre femenino de uso habitual en su entorno. En este supuesto se produce una confusión de la identidad real con la identidad legal.

Cuando los menores son reconocidos en su entorno familiar y social de acuerdo con la identidad de género que ellos sienten no tiene ningún sentido que se pongan trabas legales, es decir,  que en los documentos oficiales no  se les reconozca del mismo modo.

El cambio de nombre y de sexo facilita la integración del menor en la sociedad, así como, el encontrarse a sí mismo en su plenitud.

No hay que olvidar las situaciones a las que se tienen que enfrentar dichas personas en ámbitos como el educativo, el sanitario, el legal y el socio-laboral.

Estos casos son complicados de gestionar en los ámbitos arriba referenciados, pero sobre todo desde el ámbito jurídico.

En el presente artículo vamos a abordar el ámbito jurídico, desglosando los aspectos jurídicos de la forma más sencilla posible.

 

¿Qué hacer cuando, por ejemplo, un niño se siente niña? En este momento los padres se encuentran con un sinfín de dudas y problemas burocráticos.

En primer lugar, el cambio de nombre y sexo del menor.

El primer paso es  cambiar el nombre y el sexo de su partida de nacimiento en el Registro Civil para poder cambiar todos los documentos oficiales. Tarea nada sencilla, ya que al tratarse de un menor te encuentras en una batalla de pleitos con resultado incierto.

En segundo lugar, la ley aplicable al supuesto de hecho.

En España está  en vigor la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, que regula el cambio de nombre por identidad de género. El problema es que sólo es aplicable cuando se es mayor de edad.

Cuando el interesado en  la rectificación  de la inscripción de nacimiento en el Registro Civil es un menor de edad no existe una ley específica que autorice dicha modificación teniendo, por lo tanto, que invocar la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil, en su apartado “De la rectificación y otros procedimientos” (Arts. 92 a 97).

No podemos olvidar el tenor literal del artículo 54 de  la Ley del Registro Civil que establece que: “En la inscripción se expresará el nombre que se da al nacido, si bien no podrá consignarse más de un nombre compuesto, ni más de dos simples. Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo.”

En tercer lugar, tenemos que tener en cuenta los derechos fundamentales que reconoce nuestra Constitución

El principio de igualdad en el cual todos somos iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Del mismo modo obstaculizar y/o impedir el cambio de nombre del menor supone una vulneración del artículo  10 del cuerpo legal mencionado, que reconoce  la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.

Ambos derechos (igualdad y libre desarrollo de la personalidad)  son reconocidos como derechos fundamentales, por lo que, gozan de especial protección en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Conjuntamente, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos junto con el artículo 8  del Convenio Europeo  para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a la vida privada y familiar.

 

Una “pequeña” solución al problema es el cambio de nombre propio del menor en el Registro Civil, facilitando así que el nombre y la identidad que exterioriza sean afines. Digo pequeña solución porque el sexo (masculino o femenino) continuará siendo el de nacimiento, y ello en base al Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Registro Civil  invocando su artículo 209.4 “El Juez de Primera Instancia, Encargado del Registro, puede autorizar, previo expediente: 4.º El cambio de nombre propio por el usado habitualmente”, y el art. 210 del mismo texto legal que aboga que el cambio de nombre y apellidos al que se refiere el artículo anterior se requiere, en todo caso, justa causa y que no haya perjuicio de tercero.

 

Es tarea del legislador adaptar las normas, también, para los casos de transexualidad de los menores de edad, siempre valorando los informes de los profesionales especializados en dicha materia y teniendo en cuenta la edad y madurez del menor.

La carencia de regulación específica causa incertidumbre y mucho dolor tanto a los niños como a sus familias.

No hay que olvidar que a los niños hay que educarlos en la igualdad, la tolerancia, la diversidad y el respeto, y esto solo se consigue con el ejemplo.

Por lo dicho  en el párrafo anterior, la realidad social  y la jurídica deben ir de la mano simplificando procesos largos  y costosos que suponen un desgaste emocional considerable.

Tenemos que tener muy presente  que estamos hablando de la infancia y la adolescencia, etapas que marcan el comportamiento de un adulto, lo que supone una todavía mayor relevancia a la protección jurídica que debe darse a las personas que forman este colectivo.

La realidad que vivimos es dramática, puesto que a nivel estatal no existe una normativa específica que regule la situación de estos menores. Hay CCAA que regulan dicha materia, como por ejemplo Euskadi y Cataluña, lo que supone una enorme desventaja y desigualdad para todos aquellos españoles que no residen en las CCAA que sí tienen leyes específicas que regulan dicha materia.

Los cambios legislativos no caen del cielo como un copo de nieve. Dichos cambios vienen precedidos por  procesos de adaptación a la realidad social y, por suerte o por desgracia, por la lucha de personas que han sufrido en sus propias carnes el desamparo legal a una situación, en este caso, a la  condición de ser transexual siendo menor de edad.

Cada vez son más los jueces y fiscales que están concediendo el cambio de nombre propio, en el Registro Civil, de un menor acorde con su identidad sentida. En el año que corre (2015) han sido varios los menores que lo han logrado. Citamos como ejemplo Zaragoza (Aragón), Betanzos (Galicia),  Pontevedra (Galicia) y Elda (Comunidad Valenciana).

Pese a la nula regulación sobre esta materia, el cambio de nombre propio del menor transexual  es posible gracias a la constancia, lucha y superación  de los menores  y  de sus familias. Cabe destacar el papel fundamental que juegan  las asociaciones que luchan por la misma causa y dan su apoyo y asesoramiento tanto a las familias como a los menores. Hay que reconocer la labor social y jurídica que realizan  jueces y fiscales que sí adaptan las escasas leyes existentes a la realidad social y admiten el cambio de nombre de los menores transexuales.

Si bien la Ley, conocida como Identidad de Género, es una respuesta del legislador a la transexualidad, ampliamente estudiada ya por la medicina y por la psicología, ahora hay que dar una respuesta a los menores de edad acorde con la opinión de los expertos en dicha materia, protegiendo así  a los más vulnerables ante la sociedad.

 

Es obligación de los poderes públicos y, en mi opinión,  también de los  juristas  defender  la supremacía del interés del menor, el cual está regulado  tanto en nuestro país como en las normas internacionales.  Si bien, la realidad es que el interés del menor se está obviando en la mayoría de los casos.

 

Para terminar este artículo os dejo esta cita que refleja la realidad que viven estos menores junto con sus  familias: “Tengo un sueño, un solo sueño, seguir soñando. Soñar con la libertad, soñar con la justicia, soñar con la igualdad y ojalá ya no tuviera necesidad de soñarlas” (Martin Luther King).

 

 

Maite Sancho.

Letrada del área de Derecho de  Familia  de Pedrós Abogados.

http://www.confilegal.com/transexualidad-menor-edad-06122015-1406

Nov27

DICCIONARIO JURÍDICO-PENAL, POR ANA MONTAÑÉS

Categories // Penal

DICCIONARIO JURÍDICO-PENAL, POR ANA MONTAÑÉS

GLOSARIO PARA LEGOS

 

Existe muchas veces la percepción por parte de los no profesionales del derecho de que habitualmente, la jerga jurídica se extravía en páramos lingüísticos ininteligibles de los que nadie sale y a los que nadie entra. ¿Cuántas veces hemos escuchado aquello de “no hay quien los entienda” o "no puedes expresarlo de un modo mas facil"?.

 

No obstante, debemos señalar que el derecho introduce en el idioma apenas un pequeño porcentaje de palabras exclusivas y netamente jurídicas que el jurista se ve forzado a utilizar para con el desarrollo de la labor profesional.

 

Por ello, frente a la apariencia de que los profesionales del mundo juridico damos a nuestro discurso un aura de pertenecer al ámbito de lo selecto, la realidad refleja lo indicado en lineas anteriores, esto es, "que el derecho introduce en el idioma apenas un pequeño porcentaje de palabras exclusivas y netamente jurídicas".

 

Con el presente articulo, no proponemos sino arrojar un poco de luz en los conceptos que venimos utilizando en nuestro trabajo diario, de cara a un mejor uso y comprensión de los mismos, dado, por una parte, el poco entendimiento que de los mismo existe, y por otra parte, el mal uso que se hace de forma frecuente, tanto a "nivel" de calle como en medios de comunicacion.

 

A

 

ABUSO  SEXUAL: Realizar actos de carácter sexual sobre una persona, ejecutados sin su consentimiento y sin emplear violencia o intimidación.

 

Se considera que no existe consentimiento en los casos en que éste es prestado por una persona privada de sentido, o afectada por un trastorno mental, o se haya anulado la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto o cuando su consentimiento ha sido obtenido, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta.

 

ACOSO SEXUAL:   Comete  un delito de acosos sexual quien, en el ámbito de una relación estable laboral, docente o de prestación de servicios, solicita a otros favores de índole sexual, para sí o para un tercero, siempre que ello provoque en la víctima sentimientos de intimidación, hostilidad o humillación.

 

AGRAVANTE: Circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que determina un aumento de la pena impuesta o a imponer, por ser reveladora de una mayor peligrosidad del sujeto activo (aquel que comete el delito) o una mayor antijuricidad de su conducta.

 

AGRESIÓN SEXUAL: Constituye un atentado contra la libertad sexual de una persona con violencia o intimidación.

 

ALEVOSÍA: Circunstancia agravante de la responsabilidad penal que consiste en cometer cualquiera de los delitos contra las personas, empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo de que el ofendido/víctima se defienda.

 

ALLANAMIENTO: Estar en un inmueble ajeno, tanto si es por irrupción en el mismo o por mera permanencia, siempre contra la voluntad expresa o tácita de su morador o propietario. 

 

ALZAMIENTO DE BIENES: Sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo patrimonial, a fin de que el acreedor  encuentre dificultades para hallar bienes con los que cobrarse.

 

ANTIJURICIDAD: Contradicción con el Derecho, esto es, designa toda conducta contraria al orden social. Constatación de que el comportamiento realizado infringe, sin causa que lo justifique, la norma penal.

 

ATENUANTE: Circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que determina una rebaja o disminución de la pena correspondiente al delito, por ser reveladora de una menor gravedad en la conducta empleada. Conducta, a su vez, contraria a Derecho.

 

B

 

BLANQUEO DE CAPITALES: Se denomina blanqueo de capitales, a los actos consistentes la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de actividades ilícitas (penalmente tipificadas), con el propósito de ocultar o encubrir su origen, o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen o localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro estado.

 

C

 

CALUMNIA: Imputación de un delito que se hace sobre una persona, hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

 

CHILD GOOMING: Consistente en contactar con un menor de 16 años, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, con la finalidad de concertar un encuentro con el menor a fin de cometer cualquier delito de agresión o abusos sexuales o para captar o utilizar al menor para la elaboración de material pornográfico o para hacerlo participar en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, 

 

COACCIÓN: Acción ejecutada por un sujeto, empleando violencia (bien física, intimidatoria, o sobre las cosas), a fin de impedir a una persona hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto.

 

CÓMPLICE: Sujeto (persona), que sin ser necesaria su ayuda, participa consciente y voluntariamente, con actos accesorios o periféricos, en los planes de un hecho delictivo.

 

CONSPIRACIÓN: Acción por la que dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

 

COOPERADOR NECESARIO: Sujeto (persona) que participa y contribuye consciente y voluntariamente con actos necesarios, en la ejecución del hecho delictivo. Actos indispensables, sin los cuales el delito no se hubiera podido cometer.

 

CULPA: Omisión voluntaria del deber de cuidado que debe ser observado por toda persona medianamente prudente y diligente, en el desenvolvimiento y desarrollo de una actividad social estimada como peligrosa y de la que pude derivarse causalmente una lesión o daño, que resulte objetivamente previsible para cualquier persona normal.

 

CULPABILIDAD: Reproche que el Derecho atribuye a una persona por haber infringido las normas jurídicas, ya sea a título de dolo o de culpa.

 

D

 

DELITO: Conducta (acción u omisión) dolosa o imprudente penada por Ley.

 

DOLO: Voluntad deliberada de cometer un acto con la absoluta consciencia de la ilicitud / antijuricidad del mismo.

 

E

 

ENSAÑAMIENTO: Circunstancia agravante que consiste en ocasionar intencionadamente a la víctima un sufrimiento mayor del que es necesario para cometer el delito. Se trata del aumento deliberado e inhumano del dolor causado al sujeto pasivo.

 

EXIMENTE: Supuestos de hecho taxativamente fijados en el Código Penal, cuya concurrencia determina la exclusión de toda responsabilidad criminal, por tratarse de inimputabilidad, de justificación o de inculpabilidad.

 

H

 

HABEAS CORPUS: Procedimiento judicial en análisis y verificación de la legalidad de la detención / arresto.

 

HURTO: Tomar, con ánimo de lucro, cosas muebles ajenas sin la voluntad y consentimiento del propietario, poseedor de las mismas, y sin el empleo de violencia o intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas.

 

I

 

IMPRUDENCIA: Toda conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma.

 

INIMPUTABLE: Sujeto que carece de las características necesarias para poder atribuirle el hecho antijurídico y típico (delito) cometido.

 

INJURIA: Es toda acción o expresión que lesiona la dignidad de otra sujeto (persona9 menoscabando su fama o atentando contra su propia estima.

 

INSTRUCCIÓN: Fase del procedimiento destinada a la investigación y averiguación de los hechos y circunstancias acaecidas.

 

IUS PUNIENDI: Potestad -ostentada por el Estado en sede legislativa- de establecer las conductas prohibidas y asignar penas y medidas de seguridad a los sujetos infractores de las mismas.

 

L

 

LESIÓN: Menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o psíquica de una persona, a consecuencia de la acción u omisión de quien la realiza.

 

N

 

NON BIS IN IDEM / NE BIS IN IDEM: Principio en Derecho Penal por el que prohíbe que una misma persona sea castigada o sancionada más de una vez, por un mismo hecho (infracción) cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

 

O

 

OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO: Consiste en omitir el socorro a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando se puede hacer sin riesgo propio y de tercero.

 

P

 

PENA: Es la consecuencia jurídico-normativa del delito. La pena es un mal, en tanto consiste en una privación o restricción de los derechos del condenado. Es, por tanto, un castigo que encuentra su soporte en la culpabilidad delictual, tiende a crear en la sociedad un clima de confianza en el Ordenamiento Jurídico penal que la rige, advierte a todos de lo que puede sucederles si infringen la Ley, y al que ya lo ha hecho, le muestra las consecuencias de este orden que como mínimo volverían a repercutir en él si de nuevo lesionara o pusiere en peligro esos bienes jurídicamente tutelados.

 

PRESCRIPCIÓN: Es una institución de carácter puramente material considerada como una causa de extinción de la responsabilidad criminal, fundada en la acción del tiempo en los acontecimientos humanos. Y, en efecto, el transcurso del tiempo produce efectos extintivos en la responsabilidad penal, impidiendo al Estado el ejercicio del poder punitivo una vez transcurridos determinados plazos a partir de la comisión del delito o de la imposición de la condena sin que se haya cumplido la sanción establecida.

 

PREVARICACIÓN: El delito de prevaricación se comete cuando un Juez o Magistrado adopta una resolución que se funda en su propia voluntad y no en la Ley aplicable al caso.

 

Q

 

QUERELLA: Escrito dirigido al Órgano Judicial penal competente por el que se pone en conocimiento un hecho delictivo. Se caracteriza principalmente porque el sujeto que la presente, a diferencia de la denuncia, se constituye como parte manifestando así su voluntad de personarse en la causa criminal.

 

R

 

REO: Concepto con varias acepciones, de un lado sujeto que debe ser castigado penalmente, de otro, sujeto privado de libertad (Ejemplo: condena en prisión).

 

ROBO: El delito de robo consiste en apoderarse de cosas mueble ajenas, empleando para ello violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

 

S

 

SOBRESEIMIENTO: Institución del derecho procesal penal, materializada en una resolución judicial, por la cual el Juez o Magistrado, basándose en un motivo de derecho o en una insuficiencia de pruebas, declara no ha lugar a proseguir con el procedimiento.

 

T

 

TENTATIVA: Existe tentativa cuando se da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto.

 

TRÁFICO DE INFLUENCIAS: El delito de tráfico de influencias concurre cuando, el funcionario público o autoridad influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

 

 

 

 

Nov11

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ANTE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

Categories // Publico

POR ANA RIERA, LETRADA DE PEDRÓS ABOGADOS

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ANTE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

 

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO ANTE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

 

En la actualidad estamos ante un escenario social donde el Derecho internacional Privado experimenta un espectacular desarrollo, las situaciones privadas internacionales son más numerosas y diversas que nunca antes,  y ello gracias al impulso del derecho comunitario. Es por ello que los Tribunales Españoles se ven cada vez más habituados al tratamiento procesal del Derecho extranjero, pudiendo sentar los criterios indispensables para la prueba del mismo.

La Sala Primera del TS en el siglo XIX, ya elaboró una serie de reglas respecto del tratamiento procesal del derecho extranjero, puesto que el Código Civil de 1889 guardó pleno silencio sobre ello, seguramente por la ausencia de un escenario internacional y una necesidad latente de un estado soberano. Estas tres grandes reglas eran las siguientes:

 

  1. 1.El Derecho extranjero no podía ser tratado procesalmente como Derecho, pues ello supondría un atentado contra la Soberanía española. Pero en cualquier caso declaró que es mismo debía de probarse y alegarse a instancia de parte. España en aquel entonces no estaba muy dispuesta a aceptar mandatos soberanos extranjeros. (STS 9 de enero de 1936, STS 30 de junio de 1962, STS 5 de noviembre de 1971, etc.)
  2. 2.El juzgador tenía la facultad pero no la obligación de intervenir en la prueba del derecho extranjero. Se trataba de una potestad discrecional. STS de 13 de enero de 1885, STS de 21 de febrero de 1935, STS de 16 de octubre de 1940, etc.)
  3. 3.Si el derecho extranjero no era alegado y probado por la parte interesada, el tribunal español siempre debía de resolver conforme al Derecho material español (Back to the lex fori rule).

 

Dichas reglas se aplicaron igualmente de forma unánime durante todo el siglo XX, pero tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) la prueba del derecho extranjero sufre una gran revolución, para ajustarse a las exigencias comunitarias.

La regulación respecto de la aplicación y prueba del Derecho extranjero la encontramos en el artículo 281.2  LEC que indica “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (…) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.

Con ello constatamos que el legislador español no ha querido elaborar un precepto con una regulación completa y rígida de la prueba del Derecho extranjero. Pudo hacerlo y no lo hizo, sino que prefirió fijar “líneas maestras” y dejó intencionadamente a los tribunales la tarea de elaborar respuestas concretas a las cuestiones no reguladas en la LEC. La STS de 17 de diciembre de 1991 habla de una “textura abierta”1 .

Por ello, podemos afirmar que la regulación española sobre la prueba del Derecho extranjero es una combinación de regulación legal básica y regulación jurisprudencial de desarrollo. A estos efectos, no se pueden sino citar las palabras de V. ITURALTE SESMA, sobre el trabajo de E. ZITELMANN 2nunca se conseguirá comprender en los limitados artículos de un código la abundancia inagotable de la vida real con todas las cuestiones jurídicas que ofrece; siempre surgen en la vida casos nuevos que ningún legislador hubiera podido prever”, o incluso aludir al propio ARISTÓTELES, quién en Moral a Nicómaco, libro quinto, capítulo X , la equidad 3,  dice sabiamente “…Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo aria si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata.

Así, puntualizando el contenido de nuestra LEC, a modo de síntesis, esta se limita a afirmar que el Derecho extranjero:

  • Debe de ser probado.
  • Debe de probarse respecto de su contenido y vigencia.
  • Su prueba se practica a instancia de parte, pero con excepciones, puesto que el tribunal puede y/o debe intervenir en la prueba del Derecho extranjero. Artículo 282 de la LEC.
  • El Derecho extranjero es algo totalmente diferente a la prueba de los hechos procesales, los cuales están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables al Derecho extranjero.

 

En este sentido, como sentencia de referencia, tenemos la STS de 3 de marzo de 1997 4, que razona y desarrolla muy bien los anteriores puntos: “Aunque en sentido genérico se habla, en efecto, de la prueba del Derecho extranjero, criterio que responde en España a una tradición que arranca de la L. 18, Tít. 14 de la Partida 3ª, la evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, pues se ha entendido que no son supuestos idénticos la justificación o acreditación de la norma extranjera y la prueba de los hechos. Se ha hecho notar, en este sentido, que el ‘iura novit curia’, aun atenuado respecto del Derecho extranjero no se excluye como principio en cuanto al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano. En nuestro sistema procesal vigente, tras la redacción del Título Preliminar del CC, el artículo 12.6 deja claro: a) que la norma extranjera se “acredita”; b) que en su función de aplicador, el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos. El término “acreditar” no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente “libre”, o en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el juzgador, con la aportación de las partes no se considera suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio investigando la norma aplicable”.

Ante tal contundencia no podemos sino afirmar que estamos ante un sistema flexible, pero ojo, nuestro sistema procesal se posiciona sobre la base de que quod non est actis non est in mundo, o lo que es lo mismo, lo que no se alega, no puede ser tenido en cuenta. De este modo, sino se  alega el Derecho extranjero, este no puede ser tenido en cuenta por el tribunal para fallar el caso. Recordemos que la fundamentación jurídica de las pretensiones de las partes es siempre “objetiva”, a cada pretensión corresponde una fundamentación jurídica, debiendo las partes fundar sus pretensiones en tal derecho extranjero, que si no se alega, la fundamentación jurídica de la pretensión es incorrecta y por tanto debe de ser desestimada. Pero aun así, nos encontramos con resoluciones sorprendentes a subrayar la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 5 que representa un giro de 180 grados respecto de la precedente y más que centenaria jurisprudencia del TS relativa a la alegación del Derecho extranjero, y aunque no sea una sentencia perfecta, hay que reconocer que representa un avance espectacular en la doctrina de la Sala, subrayamos a continuación las palabras clave de la resolución “En efecto, los hechos están regidos por la regla de la aportación de parte, mientras que, en nuestro ordenamiento, el Tribunal está facultado para valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para la aplicación del Derecho extranjero, lo que significa tanto como que debe aplicarlo si es que lo conoce y, al fin, que de hecho la aportación de parte sólo sea necesaria para suplir aquella información. Por otro lado, la norma jurídica extranjera viene designada por la del conflicto del foro, que pertenece al ordenamiento que el Tribunal debe de aplicar de oficio (artículo 12.6 CC). Como consecuencia el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el Juez deba de tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto, por más que ello sea para darle el tratamiento procesal que corresponda. Lo que han de alegar las partes son los hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de la norma de conflicto. Basta con tal alegación para que, como efecto dicha norma, se considere que el litigio debe resolverse según el Derecho extranjero en ella designado….

..el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el juez deba de tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto, por más que sello sea para darle el tratamiento procesal que corresponda.”

Ante tal panorama, a grandes rasgos, podemos sentar una regla general y una excepción. Como regla general el derecho extranjero debe de probarse en el proceso concreto y, como excepción, cuando el derecho extranjero ya es conocido por el tribunal, éste no precisa ser probado (la antes citada STS de 10 de junio de 2005). Son muchos los Juzgados de Alicante y de las Islas Baleares los que estiman suficientemente probado el Derecho inglés relativo al régimen económico matrimonial.

Respecto del momento procesal oportuno, como el régimen de prueba del derecho extranjero es sui generis,  es decir, no se trata de probar hechos procesales, debe de poder probarse tanto en primera instancia, como en apelación como en casación.

Entrando en los medios técnicos apropiados para su prueba, siempre bajo la premisa de que sólo cabe utilizar medios de prueba admitidos en la Ley española, el artículo 281.2 de la LEC, tampoco especifica qué concretos medios de prueba deben de emplearse para probar el Derecho extranjero.  Por lo que, no existiendo una lista cerrada, pueden emplearse todos los medios, instrumentos y herramientas técnicas que, por su propia naturaleza, sean adecuadas para acreditar el contenido, ya sean o no medios probatorios de los admitidos en la LEC (artículo 299.3 LEC por analogía). Como ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 14 de diciembre de 2005 admitió un dictamen elaborado por una profesora de Derecho Internacional Privado en torno al derecho matrimonial marroquí aplicable al caso.  En este sentido, la prueba pericial o documental no tienen por qué ajustarse de modo riguroso a las exigencias de la LEC para tales casos.

Independientemente de esta libertad de medios probatorios, son prueba idónea: las certificaciones expedidas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia Español, sobre el contenido del derecho extranjero, certificación que únicamente puede ser solicitada por los tribunales; documentos privamos como obras doctrinales de autores extranjeros; pruebas periciales de parte o a instancias del propio tribunal; el interrogatorio a expertos en el Derecho extranjero concreto, y un amplio etc. Eso sí, no es preciso la prueba cumulativa de lo anterior.

Para, finalizar, el verdadero problema surge cuando es imposible la prueba del concreto Derecho Extranjero aplicable al caso. En ocasiones puntuales, puede que debamos aplicar el derecho de un país de reciente creación, de un país en guerra, o de un país con una dictadura cuya información legislativa resulte insuficiente. En dichos supuestos, el artículo 281.2 de la LEC, como es de prever, también guarda silencio. En tales casos se nos plantean dos hipótesis, si aplicar el Derecho material español como ultima ratio o aplicar el derecho que más se aproxime al Derecho extranjero inaplicable. Pero en este contexto, lo que sí queda claro es que la prueba del derecho extranjero está animada por el artículo 24 de la Constitución Española, o sea, que la falta de prueba o prueba insuficiente es una situación de crisis procesal que debe resolverse en el contexto del citado artículo, imponiendo una obligación de resultado, que es ofrecer una decisión que ponga fin al proceso conforme a la tutela judicial efectiva. Como desenlace en una controversia de este estilo los tribunales españoles podrían incluso aplicar el derecho extranjero que haya conseguido probarse y, en la parte que no se consiguió probar, aplicar el Derecho material español.

 

1 STS 17 de Diciembre de 1991.

2 V.ITURRALDE SESMA, lenguaje legal y sistema jurídico (cuestiones relativas a la aplicación de la Ley), Tecnos, Madrid, p.181; E. ZITELMANN “Las lagunas del derecho”.RGLJ, vol. 140, 1922, pp. 544-547.

3 ARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, libro V, capítulo X, de la equidad, Proyecto Filosofía en español, © 2005 www.filosofia.org .Obras de Aristóteles Madrid 1873, tomo 1, páginas 146-148.

4 STS de 3 de marzo de 1997.

5 Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005.

 

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